II. Klassische Theorien der Rechtsentwicklung

Die klas­si­schen Theo­ri­en der Rechts­ent­wick­lung ver­bin­den sich jeweils mit dem Namen eines der Grün­der­vä­ter der Rechts­so­zio­lo­gie. Daher ist über sie bereits bei der Dar­stel­lung der Geschich­te der Rechts­so­zio­lo­gie berich­tet wor­den. Hier brau­chen sie nur noch ein­mal auf­ge­zählt zu wer­den.

1)                          Die marxistische Rechtstheorie

Die wohl bekann­tes­te gro­ße Hypo­the­se der Rechts­so­zio­lo­gie folgt aus dem Ent­wick­lungs­ge­setz des dia­lek­tisch-his­to­ri­schen Mate­ria­lis­mus, das bekannt­lich in sie­ben Ent­wick­lungs­stu­fen von der vor­staat­li­chen Gesell­schaft ohne Klas­sen­ge­gen­sät­ze bis zur kom­mu­nis­ti­schen, klas­sen­lo­sen Gesell­schaft fort­schrei­tet und dabei das Recht als Wider­spie­ge­lung der jewei­li­gen Pro­duk­ti­ons­ver­hält­nis­se ansieht, das am Ende mit dem Staat zum Abster­ben ver­ur­teilt ist (vgl. § 2, 4). Die­se Theo­rie wird auch heu­te noch von man­chen bemüht. Sie hat aber min­des­tens für die Gegen­wart ihre Erklä­rungs­kraft ver­lo­ren.

2)                          Vom Statusrecht zum Kontraktrecht

1861, zwei Jah­re nach­dem Charles Dar­win »On the Ori­gin of Spe­ci­es« ver­öf­fent­licht hat­te, for­mu­lier­te der eng­li­sche Rechts­his­to­ri­ker Mai­ne sei­ne The­se, nach der sich das Recht von einem Sta­tus­recht zum (Zweck-)Vertragsrecht ent­wi­ckelt hat (§ 2, 5). In neue­rer Zeit hat Reh­bin­der es unter­nom­men, die­se The­se dahin fort­zu­ent­wi­ckeln, dass an die Stel­le des Ein­zel­ver­trags heu­te die Rol­le getre­ten sei.

Tat­säch­lich ist eine Bewe­gung im Gan­ge, die vom indi­vi­du­el­len Zweck­kon­trakt fort­zu­füh­ren scheint. Schon im Früh­ka­pi­ta­lis­mus hat sich gezeigt, dass Ver­trags­frei­heit, wenn sie wirk­lich die Frei­heit jedes ein­zel­nen und sei­ne Selbst­ver­wirk­li­chung gewähr­leis­ten soll, nur funk­tio­nie­ren kann, wenn die vor­aus­ge­setz­te Gleich­heit der Men­schen nicht bloß Ideo­lo­gie ist, son­dern Rea­li­tät. Das war und ist nicht der Fall. Die Men­schen sind nicht nur nach ihren phy­si­schen und psy­chi­schen Fähig­kei­ten, son­dern vor allem nach ihrer sozia­len Aus­gangs­po­si­ti­on, nach Kennt­nis­sen, Bezie­hun­gen und Besitz, durch­aus ungleich. Frei­heit ist nicht allein eine Fra­ge der Rechts­struk­tur, son­dern eben­so sehr abhän­gig von Hand­lungs­kom­pe­tenz und Güter­ver­tei­lung. Nur der Besit­zen­de und (Aus-) Gebil­de­te ist in der Lage, sei­ne Ver­hält­nis­se wirk­lich pri­vat-auto­nom zu gestal­ten. Der neue Rechts­zu­stand erwies sich daher im Ergeb­nis nicht auto­ma­tisch als fort­schritt­li­cher als das alte Sta­tus­recht. Viel­mehr führ­te er in der zwei­ten Hälf­te des 19. Jahr­hun­derts zu einer Situa­ti­on, die als die sozia­le Fra­ge bekannt ist. Sie konn­te nicht pri­va­ter Wohl­tä­tig­keit über­las­sen blei­ben, son­dern ver­lang­te nach mas­si­ven staat­li­chen Ein­grif­fen. Sozia­le Schutz­ge­set­ze, Geset­ze zur Rege­lung des Mark­tes und zur Zäh­mung der Tech­nik, Gesund­heits­für­sor­ge, Bil­dungs­zwang und umfas­sen­de Daseins­vor­sor­ge bestim­men seit­her das Bild des Rechts im Wohl­fahrts­staat.

Wegen des manch­mal diri­gis­ti­schen Cha­rak­ters des moder­nen Rechts spricht man teil­wei­se sogar von einer Rück­kehr zum Sta­tus­recht. Aber auch die Qua­li­tät der immer noch vor­han­de­nen Ver­trags­frei­heit hat sich ver­än­dert. Ähn­lich wie in der Pro­duk­ti­on Mas­sen­ar­ti­kel die Ein­zel­an­fer­ti­gung ver­drängt haben, tritt an die Stel­le des indi­vi­du­ell aus­ge­han­del­ten Ver­tra­ges der Typen­ver­trag, der durch all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen genormt wird. Vor allem aber, so die Dia­gno­se Reh­bin­ders, sei die Zweck­ver­ein­ba­rung heu­te wie­der auf dem Rück­zug. Eine neue Form von En-bloc-Ver­ein­ba­run­gen gewin­ne dage­gen an Boden. Das Recht hält eine gro­ße Anzahl sehr ver­schie­de­ner Posi­tio­nen bereit, die dem Ein­zel­nen teils auf­ge­zwun­gen wer­den oder die er mit einem mehr oder weni­ger deut­li­chen Wil­lens­akt auf sich nimmt. Man wird Arbeit­neh­mer oder Arbeit­ge­ber, Kauf­mann, Schü­ler oder Ehe­mann, Kon­su­ment, Stu­dent, Mie­ter, Bau­herr, Kraft­fah­rer oder Rück­fall­ver­bre­cher. Mit jeder die­ser Posi­tio­nen ver­bin­det sich ein gan­zes Bün­del von Rol­len­er­war­tun­gen. Damit ist das Stich­wort gege­ben, mit dem Reh­bin­der die Evo­lu­ti­ons­hy­po­the­se von Mai­ne fort­set­zen will: Vom Sta­tus über den Kon­trakt zur Rol­le. Der Rol­len­be­griff, so meint Reh­bin­der, wer­de zum Schlüs­sel­be­griff für die Ana­ly­se des moder­nen Rechts.

Dage­gen läßt sich ein­wen­den, dass es ein Kon­trakt­recht in dem von Reh­bin­der vor­aus­ge­setz­ten Sinn eigent­lich nie gege­ben hat. Der Mie­ter, der Arbei­ter, der Beam­te, Schü­ler, Sol­dat, Ehe­mann usw. waren unter der Dok­trin der schran­ken­lo­sen Ver­trags­frei­heit nicht weni­ger in Rol­len gefan­gen als heu­te. Der Indi­vi­du­al­ver­trag im eigent­li­chen Sin­ne des Wor­tes war und ist die Aus­nah­me.

Die Orga­ni­sa­ti­on der Gesell­schaft in sozia­len Rol­len dage­gen ist nicht neu. Auch der alte Sta­tus im Sin­ne Mai­nes lässt sich als eine sozia­le Posi­ti­on ver­ste­hen, auf die bestimm­te Rol­len­er­war­tun­gen gerich­tet sind. Um die­sen Ein­wand aus­zu­räu­men, greift Reh­bin­der zurück auf die Unter­schei­dung zwi­schen zuge­schrie­be­nen und erwor­be­nen Rol­len. Man spricht von einer zuge­schrie­be­nen Rol­le bei einer sol­chen, die dem Indi­vi­du­um ohne sein Zutun zuwächst wie die Alters- oder Geschlechts­rol­le, die Rol­le als Ange­hö­ri­ger einer bestimm­ten Ras­se oder Nati­on und regel­mä­ßig auch eines bestimm­ten Glau­bens. Dage­gen hängt die erwor­be­ne Rol­le von der per­sön­li­chen Aneig­nung indi­vi­du­el­ler Merk­ma­le oder Eigen­schaf­ten ab (vgl. § 37, 1b). Mit die­ser Unter­schei­dung ver­bin­det sich die Vor­stel­lung, dass in offe­nen und demo­kra­ti­schen Gesell­schaf­ten die ver­füg­ba­ren Rol­len durch indi­vi­du­el­le Leis­tung erwor­ben wer­den kön­nen.

Es mag dahin­ste­hen, ob die­se Vor­stel­lung von der Ver­füg­bar­keit sozia­ler Rol­len nicht eben­so unrea­lis­tisch ist, wie zuvor die­je­ni­ge von der Ver­trags­frei­heit. Jeden­falls kann man Reh­bin­ders Hypo­the­se von der Rol­len­haf­tig­keit des moder­nen Rechts eine gewis­se Plau­si­bi­li­tät nicht abspre­chen. Rol­len als Bün­del von Ver­hal­ten­s­er­war­tun­gen bil­den Hand­lungs­mo­del­le. Sie geben an, was die Rol­len­spie­ler jeweils von­ein­an­der ver­lan­gen und erwar­ten kön­nen, z. B. der Arbeit­neh­mer vom Arbeit­ge­ber, der Mie­ter vom Ver­mie­ter, der Beam­te von sei­nem Vor­ge­setz­ten usw. Ver­steht man die Rol­le der­art als Inter­ak­ti­ons­mo­dell, so erklärt sich, war­um im Zeit­al­ter gestei­ger­ter Inter­ak­ti­on die auf dem Prin­zip der Pri­vat­au­to­no­mie auf­bau­en­de Wil­lens­theo­rie in der Rechts­ge­schäfts­leh­re mehr und mehr zuguns­ten des Ver­trau­ens­schut­zes abge­baut wird. So erklä­ren sich etwa die Leh­ren vom fak­ti­schen Ver­trags­ver­hält­nis oder vom sozi­al­ty­pi­schen Ver­hal­ten, die rol­len­haf­tes Ver­hal­ten mit Rechts­fol­gen ver­bin­den wollen[STREECK, W. (1987), Sta­tus und Kon­trakt als Grund­ka­te­go­ri­en einer Theo­rie der indus­tri­el­len. Bezie­hun­gen, WZB-dis­cus­sion paper, Ber­lin, nicht zu fin­den]

3)                          Vom repressiven zum restitutiven Recht

Durk­heims The­se der Ent­wick­lung vom repres­si­ven zum resti­tu­ti­ven Recht ist bereits in § 4 dar­ge­stellt wor­den. Sie wird bis in die Gegen­wart immer wie­der dis­ku­tiert, auch wenn längst fest­steht, dass sie nur mit vie­len Vor­be­hal­ten und Ein­schrän­kun­gen geeig­net ist, die Ent­wick­lung des Rechts zu beschrei­ben. Die ins­be­son­de­re von Eth­no­lo­gen geüb­te Kri­tik legt es nahe, die von Durk­heim beschrie­be­ne Ent­wick­lungs­rei­he nach rück­wärts um einen wei­te­ren vor-repres­si­ven Rechts­typ zu erwei­tern, der archai­sches Recht genannt wer­den kann. Im Unter­schied zu repres­si­vem Recht ver­kör­pert archai­sches Recht das Orga­ni­sa­ti­ons­prin­zip seg­men­tier­ter Gesell­schaf­ten, die durch das Vor­herr­schen von Fami­li­en- und Stam­mes­kul­tu­ren gekenn­zeich­net sind. Ver­gel­tung und Rezi­pro­zi­tät sind die wesent­li­chen Prin­zi­pi­en des archai­schen Rechts. Ein sol­ches »pri­mi­ti­ves« Recht nimmt erst lang­sam repres­si­ve Züge an, wenn in der Gesell­schaft Kon­flik­te auf­tau­chen, die die Kon­troll­ka­pa­zi­tät des Ver­wandt­schafts­prin­zips über­stei­gen und einen Druck in Rich­tung auf die Orga­ni­sa­ti­on der Gesell­schaft über Herr­schafts­rol­len aus­üben.

In den moder­nen Demo­kra­ti­en west­li­cher Prä­gung wie­der­um, die ein selbst von Durk­heim allen­falls erahn­tes Maß von Dif­fe­ren­zie­rung erreicht haben, ist Repres­si­on noch kei­nes­wegs ver­schwun­den. Im Zuge einer sich ver­stär­ken­den Arbeits­tei­lung wächst die Abhän­gig­keit von Leis­tun­gen ande­rer und damit auch die Mög­lich­keit, neue For­men der Repres­si­on zu erfin­den. Daher stel­len sich die ver­schie­de­nen Rechts­sys­te­me als eine Mischung von Resti­tu­ti­on und Repres­si­on dar.

4)                          Rationalisierung und Bürokratisierung als Kennzeichen modernen Rechts

Max Webers The­se von der Ratio­na­li­sie­rung und Büro­kra­ti­sie­rung des Rechts (vgl. § 6) ist heu­te aktu­el­ler als die gro­ße Hypo­the­se Durk­heims. Sie wird ins­be­son­de­re im Zusam­men­hang mit dem Pro­blem der Geset­zes­flut und der zuneh­men­den Ver­recht­li­chung wei­ter Lebens­be­rei­che erör­tert (näher § 60, 5). Ein Sym­ptom die­ser erstaun­li­chen Weber-Renais­sance ist die Neu­be­wer­tung, die Weber in dem Werk von Haber­mas erfah­ren hat. Wäh­rend Weber für Haber­mas und sei­ne Anhän­ger lan­ge als die Ver­kör­pe­rung eines »hal­bier­ten Ratio­na­lis­mus« galt, ist er nun­mehr zum Kri­ti­ker der Büro­kra­tie anvan­ciert, der den »eiser­nen Käfig« des Sys­tems ent­deckt hat.

Es ist nicht wei­ter umstrit­ten, dass Weber mit sei­ner Ratio­na­li­sie­rungthe­se eine epo­cha­le Ent­wick­lung zutref­fend gekenn­zeich­net hat. Die Dis­kus­si­on geht allein um die Fra­ge, ob die­se Ten­denz nicht längst gebro­chen ist. Die schon von Weber selbst her­vor­ge­ho­be­nen Bestre­bun­gen zu einer Rema­te­ria­li­sie­rung des Rechts haben sich inzwi­schen erheb­lich ver­stärkt, ja sie sind zu einem her­vor­ra­gen­den Merk­mal der aktu­el­len Rechts­ent­wick­lung gewor­den. Ein Bei­spiel wäre die Rück­kehr vom for­ma­len Kon­sens­prin­zip des Ver­trags­rechts zum mate­ri­el­len Äqui­va­lenz­prin­zip, wie sie nach dem ers­ten Welt­krieg in der Auf­wer­tungs­recht­spre­chung des Reichs­ge­richts und heu­te in der Recht­spre­chung zur Nich­tig­keit von Raten­kre­dit­ver­trä­gen wegen eines wucher­ähn­li­chen Tat­be­stan­des nach § 138 Abs. 1 BGB zum Aus­druck kommt. Die vor­herr­schen­de Ein­stel­lung der Juris­ten ist nicht län­ger das posi­ti­vis­ti­sche Sub­sum­ti­ons­ide­al, son­dern eine von der Inter­es­sen­ju­ris­pru­denz gepräg­te Zweck­ori­en­tie­rung. Juris­ti­sche Tätig­keit wird nicht mehr als blo­ße Aus­füh­rung von Kon­di­tio­nal­pro­gram­men (§ 47, 2d) ver­stan­den, son­dern als Aus­fül­lung (Imple­men­ta­ti­on) von Zweck­pro­gram­men, die in Gene­ral­klau­seln und unbe­stimm­ten Rechts­be­grif­fen Raum für die Fol­gen­be­rück­sich­ti­gung las­sen. Das Recht folgt nicht län­ger der kan­ti­schen Maxi­me, Frei­heits­sphä­ren für auto­no­mes Han­deln zu garan­tie­ren, son­dern ten­diert dazu, sozia­les Han­deln direkt und ergeb­nis­ori­en­tiert zu steu­ern. Die Befürch­tung, dass das Recht dar­über zum blo­ßen Instru­ment der Poli­tik wer­den müs­se, hat sich bis­her nicht rea­li­siert. Anschei­nend ver­hilft die Media­ti­sie­rung (§ 61) dem Recht zu der glei­chen Auto­no­mie, die es bis­her aus sei­ner for­ma­len Ratio­na­li­tät bezog. Bis heu­te ist es jedoch die von Weber vor­ge­ge­be­ne Hypo­the­se und sind es die von ihm gepräg­ten Begrif­fe, mit denen die­se Ent­wick­lung beschrie­ben und ana­ly­siert wird.

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