§ 64 Der Vertrag als Institution

Lite­ra­tur: Karl N. Lle­wel­lyn, What Pri­ce Con­tract, Yale Law Jour­nal, 40, 193031, 704–751; Ste­wart Macau­lay, Non-con­trac­tu­al Rela­ti­ons in Busi­ness, ASR 28, 1963, 55–69; Lin­da Mulcahy/John Til­lot­s­on, Con­tract Law in Per­spec­tive, 4. Aufl., Lon­don 2004 (eng­li­sches Lehr­buch, das sich um eine Dar­stel­lung des Ver­trags­rechts in sei­nem sozia­len Kon­text bemüht); Tho­mas Rai­ser, Grund­la­gen der Recht­so­zio­lo­gie, 5. Aufl. 2009, S. 266–278.

Zusam­men­fas­sung

Insti­tu­ti­on ist nicht der ein­zel­ne Ver­trag, son­dern die Tat­sa­che, dass immer wie­der Ver­trä­ge in unter­schied­lichs­ter Gestalt geschlos­sen und meis­tens auch durch­ge­führt wer­den, aber nicht ganz sel­ten auch in einem Kon­flikt enden. Getrie­ben wird das Ver­trags­ge­sche­hen durch die Aus­sicht auf einen für bei­de Sei­ten vor­teil­haf­ten Aus­tausch und die laten­te Gefahr der Stö­rung des Aus­tauschs durch ein­sei­tig oppor­tu­nis­ti­sches Ver­hal­ten. Der Ver­trag als Insti­tu­ti­on muss bei­des im Gleich­ge­wicht hal­ten. Das geschieht durch die Pro­gram­mie­rung des Aus­tau­sches durch Ver­trags­ver­ein­ba­run­gen und außer­ver­trag­li­che Grund­la­gen. Als außer­ver­trag­li­che Grund­la­ge dient das Recht, das nicht nur ergän­zend den Inhalt des Ver­tra­ges vor­ge­ben kann, son­dern auch bereit steht, wenn bei der Abwick­lung Kon­flik­te ent­ste­hen, ins­be­son­de­re wenn ein Ver­trags­teil sich sei­nen Ver­pflich­tun­gen zu ent­zie­hen ver­sucht. Die Rechts­so­zio­lo­gie stellt in Fra­ge, ob allein das offi­zi­el­le staat­li­che Recht als Grund­la­ge von Ver­trä­gen in Betracht kommt. Sie behaup­tet, dass ein gan­zes Spek­trum vor­recht­li­cher Bezie­hun­gen zur Sta­bi­li­sie­rung von Ver­trä­gen bei­trägt und geht teil­wei­se soweit zu behaup­ten, dass selbst­re­gu­lie­ren­de Ver­trä­ge (pri­va­te orde­ring) mög­lich sei­en. Die Empi­rie zeigt aller­dings, dass selbst­re­gu­lie­ren­de Ver­trags­re­gime das offi­zi­el­le Recht nur in über­schau­ba­ren sozia­len Grup­pie­run­gen erüb­ri­gen kön­nen.

I.      Der Vertrag als spezifische Form der Koordination sozialen Handelns

1)  Ein Tausch ist noch kein Vertrag

Kein Ver­trag ohne Tausch. Aber nicht jeder Tausch setzt einen Ver­trag vor­aus. Die Aus­tausch­theo­rie sozia­len Han­delns geht so weit, alles Han­deln in sozia­len Bezie­hun­gen als Aus­tausch von posi­ti­ven und nega­ti­ven Rei­zen zu erklä­ren (§ 26 III oben).

Wenn Men­schen sich begeg­nen und mit­ein­an­der kom­mu­ni­zie­ren, stellt sich mehr oder weni­ger schnell und deut­lich eine Über­ein­stim­mung über die Art der Bezie­hung her­aus. Wenn ein Köl­ner in Mün­chen nach dem Weg fra­gen will und sich einen Pas­san­ten anspricht »Ent­schul­di­gen Sie bit­te!«, dann wen­det sich der Ange­spro­che­ne ent­we­der ab, und bei­de wis­sen, damit ist das Gespräch zu Ende, oder er bleibt ste­hen und gibt zu erken­nen dass er ant­wor­ten will. Bei­de wis­sen, dass jetzt nur die Fra­ge nach dem Weg erlaubt ist und dass man nach der Ant­wort sofort wie­der aus­ein­an­der­geht. Obwohl so gut wie gar nichts pas­siert, wür­de ein Sozio­lo­ge doch sagen, dass die Betei­lig­ten eine Situa­ti­ons­de­fi­ni­ti­on aus­ge­han­delt haben, die dann zur Grund­la­ge wei­te­rer Aktio­nen wird. Wer die aus­ge­han­del­te Defi­ni­ti­on, aus der sich die Hand­lungs­mög­lich­kei­ten erge­ben, ver­lässt, muss zwar mit mehr oder weni­ge dif­fu­sen Reak­tio­nen rech­nen. Von einem Ver­trag wür­de man aber erst reden, wenn der Gegen­stand der Über­ein­stim­mung nicht ganz so unbe­deu­tend und flüch­tig, son­dern von greif­ba­rer recht­li­cher Bedeu­tung ist.

2)                          Vom Gabentausch zum Markttausch

Der Gaben­tausch in den soge­nann­ten pri­mi­ti­ven Gesell­schaf­ten (§ 26 V oben) war längst kein spon­ta­ner Tausch mehr, son­dern eine in hohem Maße insti­tu­tio­na­li­sier­te Form der Rezi­pro­zi­tät, die streng nor­mier­te Pflich­ten des Gebens, des Neh­mens und Erwi­derns kann­te. Von der moder­nen Insti­tu­ti­on des Ver­tra­ges unter­schei­det er sich durch die Art und Wei­se, in der die­se Ver­pflich­tun­gen die Gesamt­heit der Bezie­hun­gen zwi­schen ein­zel­nen Per­so­nen, Fami­li­en und grö­ße­ren Grup­pen ergrei­fen. Geben bewirkt eine unspe­zi­fi­zier­te, per­sön­li­che Dan­kes­schuld. Ego, der sich Alter ver­pflich­ten möch­te, wird ihm daher eine Gabe auf­nö­ti­gen, die die­ser nicht ableh­nen kann, da die Ableh­nung einer Kriegs­er­klä­rung gleich­kommt. Wenn Alter das Geschenk annimmt und sich ange­mes­sen revan­chiert, wird er damit zum Freund. Der Aus­tausch kann lau­fend fort­ge­setzt wer­den. Wer sich nicht revan­chie­ren kann, zeigt damit sei­ne Unter­le­gen­heit und gehorcht künf­tig den Befeh­len des Gebers. Das nicht enden­de Hin und Her von Geschen­ken, die im Vor­aus gegen­ständ­lich nicht bestimmt sind, erfasst die gan­ze Brei­te der sozia­len Bezie­hun­gen.

Beim Markt­tausch kom­men Ego und Alter nicht mehr als Ver­wand­te, Nach­barn oder Stam­mes­ge­nos­sen zusam­men, son­dern als Besit­zer mate­ri­el­ler Tausch­gü­ter. Das Inter­es­se kon­zen­triert sich auf die Ware des Kon­tra­hen­ten. Per­sön­li­che Fak­to­ren tre­ten zurück, und eine dau­er­haf­te sozia­le Bezie­hung zwi­schen den Par­tei­en wäre eher zufäl­lig. Bei­de ver­han­deln, bis sich jeder aus dem Tausch­ge­schäft einen Vor­teil ver­spricht. Zwar rich­tet sich die indi­vi­du­el­le Bewer­tung die­ses Vor­teils auch nach dem sozia­len Sta­tus, den Res­sour­cen und der Macht der Betei­lig­ten. All das geht in das Tausch­ver­hal­ten aber nur über den Preis ein. Der Markt­tausch ist daher mit den Wor­ten Max Webers

»die unper­sön­lichs­te prak­ti­sche Lebens­be­zie­hung, in wel­che Men­schen mit­ein­an­der tre­ten kön­nen. Wo der Markt sei­ner Eigen­ge­setz­lich­keit über­las­sen ist, kennt er nur Anse­hen der Sache, kein Anse­hen der Per­son, kei­ne Brü­der­lich­keits- und Pie­täts­pflich­ten, kei­ne urwüch­si­gen, von den per­sön­li­chen Gemein­schaf­ten getra­ge­nen mensch­li­chen Bezie­hun­gen.« (WuG 382 f.)

Die recht­li­che Form des Markt­tau­sches ist der moder­ne Kon­sen­sual­ver­trag. Er beschränkt die Rezi­pro­zi­tät auf die spe­zi­fi­zier­te Leis­tung und Gegen­leis­tung. Wenn der Ver­käu­fer nicht lie­fert, so kann der Käu­fer von Rechts wegen nur den Kauf­preis zurück­be­hal­ten. Er hat kein Recht, den Ver­käu­fer zu beschimp­fen, ihn bei ande­ren anzu­schwär­zen oder die Ver­wandt­schaft des Ver­käu­fers zu mobi­li­sie­ren.

3)                          Markt – Netzwerk – Hierarchie

Lite­ra­tur: Wal­ter Powell, Weder Markt noch Hier­ar­chie: Netz­werk­ar­ti­ge Orga­ni­sa­ti­ons­for­men, in: Patrick Kenis/Volker Schnei­der (Hg.), Orga­ni­sa­ti­on und Netz­werk, Poli­tik, 1996, 213–271 [Neit­her Mar­ket nor Hier­ar­chy: Net­work Forms of Orga­ni­za­ti­on, 1990].

Sozio­lo­gen, Öko­no­men und Poli­tik­wis­sen­schaft­ler ver­glei­chen den Markt – und damit den Ver­trag – als spe­zi­fi­sche Form der Koor­di­na­ti­on von inter­de­pen­den­ten Hand­lun­gen mit Hier­ar­chi­en. Auch in Hier­ar­chi­en wird stän­dig getauscht, näm­lich die Befol­gung von Anord­nun­gen gegen Leis­tun­gen aller Art. Wie stets bei sozia­len Phä­no­me­nen, sind die Über­gän­ge flie­ßend. So hat ein Arbeits­ver­hält­nis Ele­men­te des Ver­tra­ges eben­so wie sol­che der Hier­ar­chie. Es hat sich aber ein gewis­ser Kon­sens her­aus­ge­bil­det, dass es sinn­voll ist, Markt und Hier­ar­chie nicht als die Enden eines Kon­ti­nu­ums zur Koor­di­na­ti­on von inter­de­pen­den­ten Hand­lun­gen anzu­se­hen, son­dern Netz­wer­ke als drit­ten Typus der Hand­lungs­ko­or­di­na­ti­on zu begrei­fen. Netz­wer­ken heißt, Tausch­fä­hig­keit und Tausch­be­reit­schaft zu kom­mu­ni­zie­ren. Was am Ende dabei her­aus­kommt, ist »ein Tausch­mo­dus, der mit einer eige­nen Logik aus­ge­stat­tet ist« (§ 56 oben). So betrach­tet bil­det der Ver­trag als Struk­tur einen Kon­trast nicht nur zu Hier­ar­chi­en, ange­fan­gen von der klei­nen Fir­ma bis zum gro­ßen Staat, son­dern auch zu Netz­wer­ken. Die­se Netz­wer­ke sind nicht selbst Ver­trä­ge, son­dern auf Dau­er gestell­te Kon­takt­struk­tu­ren, die Gele­gen­heit zum Abschluss von Tausch­ge­schäf­ten aller Art und natür­lich auch Ver­trä­gen bie­ten.

Ver­steht man Ver­trag und Netz­werk der­art als unter­schied­li­che Sozi­al­struk­tu­ren, so wird es wich­tig, von den Netz­wer­ken, die hier gemeint sind, Netz­ver­trä­ge und Ver­trags­net­ze zu unter­schei­den. Netz­ver­trä­ge sind sol­che, die einen Aus­tausch regeln, der tech­ni­sche Net­ze (Strom, Was­ser usw.) zum The­ma hat. Ver­trags­netz­wer­ke ent­ste­hen, wenn meh­re­re Ver­trä­ge recht­lich oder fak­tisch mit­ein­an­der ver­knüpft sind, z. B. wenn bei einem Bau­vor­ha­ben der Bau­herr Archi­tek­ten, Inge­nieu­re und Sta­ti­ker bemüht und auf der ande­ren Sei­te der Unter­neh­mer Sub­un­ter­neh­mer und Lie­fe­ran­ten her­an­zieht.[1]

4)                          Der engere Vertragsbegriff der Rechtssoziologie

Der sozio­lo­gi­sche Ver­trags­be­griff ist danach enger als der juris­ti­sche. Letz­te­rer erfasst alle durch Kon­sens geord­ne­ten Bezie­hun­gen, ganz gleich, ob in der Fami­lie, am Arbeits­platz oder auf dem Markt. Den Gegen­be­griff bil­den die gesetz­li­chen Schuld­ver­hält­nis­se. Der sozio­lo­gi­sche Ver­trags­be­griff blickt dage­gen nur auf Aus­tausch­ver­trä­ge von eini­ger wirt­schaft­li­cher Bedeu­tung, auf so genann­te Trans­ak­ti­ons­ver­trä­ge. Sta­tus­ver­trä­ge, mit denen Fami­li­en­be­zie­hun­gen oder Orga­ni­sa­tio­nen (Gesell­schafts­ver­trä­ge, Ver­eins­sat­zun­gen) begrün­det wer­den, blei­ben unbe­rück­sich­tigt. Viel­fach wer­den auch Arbeits­ver­trä­ge aus­ge­nom­men. Die Rechts­so­zio­lo­gie ver­wen­det daher, ohne viel dar­über zu reden, einen enge­ren Ver­trags­be­griff. So geschieht es auch hier.

5)    Vertragstypen

Man kann nun ver­su­chen, alles, was als Ver­trag in Betracht kommt, in eine Ord­nung oder Typo­lo­gie zu brin­gen. Als Ord­nungs­ge­sichts­punk­te kom­men in Betracht

–        der Gegen­stand des Ver­tra­ges,
–        sei­ne Dau­er,
–        sei­ne Reich­wei­te (ört­lich, natio­nal, inter­na­tio­nal)
–        die Qua­li­tät der Ver­trags­ab­re­de (impli­zit oder expli­zit, mehr oder weni­ger ver­bind­lich, voll­stän­dig oder unvoll­stän­dig)
–        unab­hän­gig von dem Ver­trag bestehen­de Bezie­hun­gen zwi­schen den Betei­lig­ten (Fami­lie, Grup­pe, Netz­werk, bekannt/unbekannt usw.)
–        die Posi­ti­on im Wirt­schafts­kreis­lauf (Unter­neh­mer, Ver­brau­cher, Arbeit­ge­ber, Arbeit­neh­mer, Öffent­li­che – Pri­va­te)
–        die Betei­li­gung meh­re­rer am Ver­trag: Ket­ten, Drei­ecks­ver­hält­nis­se, Netz­wer­ke, Kol­lek­tiv­ver­trä­ge.

Sol­che Typo­lo­gi­en sind ziem­lich lang­wei­lig. Außer­dem sind die juris­ti­schen Ver­trags­ty­pen gar nicht schlecht. Inter­es­san­ter ist die Fra­ge nach der Grund­la­ge der ver­trag­li­chen Bin­dung. Was macht einen Ver­trag ver­bind­lich,

–        der Wil­le der Par­tei­en?
–        die Rezi­pro­zi­tät des Aus­tau­sches?
–        der Druck einer sozia­len Grup­pe?
–        ein grup­pen­un­ab­hän­gi­ges inof­fi­zi­el­les Recht (z. B. lex mer­ca­to­ria)?
–        Repu­ta­ti­ons­in­for­ma­ti­ons­sys­te­me?
–        das offi­zi­el­le Recht?

II.  Grundlagen der vertraglichen Bindung

1)   Reziprozität

Wie selbst­ver­ständ­lich neh­men Juris­ten an, dass die in Ange­bot und Annah­me aus­ge­drück­ten wech­sel­sei­ti­gen Ver­spre­chen der Par­tei­en die recht­li­che Ver­bind­lich­keit des Ver­trags begrün­den. Es soll­te uns aber skep­tisch machen, wenn wir in Gus­tav Rad­bruchs Rechts­phi­lo­so­phie lesen:

»Ver­trags­wil­le ist aber wohl Wil­le, sich zu bin­den, nicht jedoch schon Bin­dung. Wil­le kann nie­mals Ver­pflich­tung erzeu­gen, nicht frem­de, aber auch nicht eige­ne Ver­pflich­tung, er kann höchs­tens die Sach­la­ge her­vor­brin­gen wol­len, an die eine über ihm ste­hen­de Norm die Ver­pflich­tung knüpft. Nicht der Ver­trag bin­det also, son­dern das Gesetz bin­det an den Ver­trag. Ver­trags­bin­dung ist nicht geeig­net, der gesetz­li­chen Bin­dung als Grund­la­ge zu die­nen, sie setzt die gesetz­li­che Bin­dung gera­de umge­kehrt vor­aus … Der bin­den­de Wil­le ist der Wil­le von ges­tern, der gebun­de­ne der Wil­le von heu­te und mor­gen. Der gebun­de­ne Wil­le ist der wan­kel­mü­ti­ge, empi­ri­sche, der bin­den­de der als kon­se­quent gedach­te Wil­le, der heu­te will, was er ges­tern woll­te – und also ein fin­gier­ter Wil­le. Der Wil­le bin­det also nicht selbst, viel­mehr wird der wan­del­ba­re empi­ri­sche Wil­le an den fin­gier­ten Dau­er­wil­len gebun­den. Ver­trags­bin­dung ist nicht Auto­no­mie, son­dern Hete­ro­no­mie.« (5. Aufl., 1956, S. 245)

Damit hat Rad­bruch die Fra­ge nach den außer­ver­trag­li­chen Grund­la­gen des Ver­tra­ges gestellt. Sie lässt sich auch als Fra­ge nach der »selb­stän­di­gen Begründ­bar­keit von Rechts­ge­schäf­ten im Natur­zu­stand« for­mu­lie­ren.

»Zwei Men­schen begeg­nen sich in der Wüs­te fern­ab von mensch­li­cher Sied­lung. Sie sind ver­schie­de­ner Ras­se und haben ein­an­der nie gese­hen. Der Eine (A) hat gedörr­tes Fleisch bei sich; ihn dürs­tet. Der Ande­re (B) trägt einen Beu­tel Was­ser­me­lo­nen; er hat Hun­ger. Sie mes­sen ein­an­der mit Bli­cken. Die Stär­ke scheint gleich, die Gewinn­chan­ce eines Kamp­fes daher jedem Teil unge­wiß. Sie schlie­ßen aus die­ser Erwä­gung, durch Zei­chen sich ver­stän­di­gend, einen Tausch­ver­trag (Melo­nen gegen Fleisch), den sie sofort bar voll­zie­hen. Bei­der in beteu­ern­den Ges­ten ver­laut­bar­ter Wil­le geht dahin, den durch den Tausch­ver­trag geschaf­fe­nen Zustand des Habens als recht­mä­ßi­gen und unan­greif­ba­ren zu ach­ten. Nun las­sen sie sich bei­ein­an­der nie­der und hal­ten für sich Mahl­zeit. Dem B ver­blieb noch ein Teil des ein­ge­tausch­ten Flei­sches unver­zehrt, als er ein­schläft. Wenn ihm jetzt A den Rest des zuvor tauschwei­se hin­ge­ge­be­nen Flei­sches heim­lich weg­nimmt und sich damit aus dem Staub macht, han­delt er nicht rechts­wid­rig, und zwar des­halb, weil er die Norm des mit B abge­schlos­se­nen Ver­tra­ges miß­ach­te­te und sich han­delnd gegen sie auf­lehn­te?« (Ger­hart Husserl, Rechts­kraft und Rechts­gel­tung, 1925, S. 39)

Husserl und ihm fol­gend Fritz von Hip­pel (S. 92 ff.) wol­len die Fra­ge »unbe­dingt beja­hen«, gera­ten mit der Begrün­dung jedoch auf ein natur­recht­li­ches Gleis. Husserl pos­tu­liert eine »lex con­trac­tus« die als Rechts­ord­nung die Tausch­part­ner ver­bin­det; und von Hip­pel setzt eine expli­zit als natur­recht­lich bezeich­ne­te Grund­norm vor­aus, »dass Gerech­tig­keit herr­schen soll, dass jeder­mann ver­pflich­tet ist, bei sei­nem Ver­hal­ten die Inter­es­sen der ande­ren im Rah­men der Gleich­be­rech­ti­gung zu berück­sich­ti­gen«[2]. Sinn­voll ist dage­gen allein die Fra­ge, ob in der von Husserl gege­be­nen Aus­gangs­si­tua­ti­on die Chan­ce besteht, dass A und B sich auf einen Tausch eini­gen und ihn rei­bungs­los abwi­ckeln. Das schei­tert dar­an, dass A in der Wüs­te durch nichts und nie­man­den gehin­dert wird, sich oppor­tu­nis­tisch zu ver­hal­ten.

Rezi­pro­zi­tät kann bei der gege­be­nen Kon­stel­la­ti­on der Rand­be­din­gun­gen wohl die Ein­lei­tung, nicht aber die rei­bungs­lo­se Abwick­lung des Tau­sches bewir­ken. Dazu ist die Unter­stüt­zung der die Ver­trags­part­ner umge­ben­den Gesell­schaft not­wen­dig. Letzt­lich hilft hier nur das Recht. Es gibt zwar außer­recht­li­che Mecha­nis­men, die die Ein­hal­tung von Ver­trä­gen unter­stüt­zen. Aber ohne Recht gibt es allen­falls prak­ti­sche oder mora­li­sche Grün­de, das Ver­trags­ver­spre­chen als sol­ches für bin­dend zu hal­ten. Mit ande­ren Wor­ten: Der Ver­trag braucht zu sei­ner Ver­bind­lich­keit eine außer­ver­trag­li­che Grund­la­ge. Die Ver­pflich­tungs­kraft ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­run­gen, also der Satz pac­ta sunt ser­van­da, kann nicht ihrer­seits das Ergeb­nis eines Ver­tra­ges sein. Das gilt nicht nur aus juris­ti­scher, son­dern, wie uns Durk­heim erklärt hat, auch aus sozio­lo­gi­scher Sicht. Der Unter­schied zwi­schen der juris­ti­schen und der sozio­lo­gi­schen Betrach­tung liegt dar­in, wo die außer­ver­trag­li­che Grund­la­ge des Ver­tra­ges gesucht und gefun­den wird. Juris­ten suchen sie im offi­zi­el­len Recht. Ver­fol­gen wir dazu zunächst noch ein Stück den juris­ti­schen Gedan­ken­gang.

Die natür­li­che Frei­heit, sich auf einen Ver­trag zu eini­gen, führt zu einem Ver­trag im Rechts­sin­ne erst, wenn und weil die Rechts­ord­nung den Ver­trags­schlie­ßen­den die Kom­pe­tenz zur Selbst­bin­dung ver­leiht. Die­se Kom­pe­tenz wird gewöhn­lich Pri­vat­au­to­no­mie genannt. Wenn und soweit Pri­vat­au­to­no­mie eine von der Rechts­ord­nung ver­lie­he­ne Kom­pe­tenz dar­stellt, kann die Rechts­ord­nung auch Inhalt und Umfang die­ser Kom­pe­tenz aus­ge­stal­ten. Tat­säch­lich wur­de und wird kei­nes­wegs jede Eini­gung zwi­schen zwei oder mehr Par­tei­en vom Recht als Ver­trag aner­kannt. Die Fra­ge ist des­halb, ob ein Ver­trag vom Recht als ver­bind­lich aner­kannt wer­den soll: weil das Recht die Frei­heit der Ver­trags­schlie­ßen­den hono­riert oder weil es den Inhalt des Ver­tra­ges akzep­tiert.

2)  Der Weg zur rechtlichen Anerkennung der Privatautonomie

Rechts­ge­schicht­lich gese­hen ist der Kon­sen­sual­ver­trag eine ver­hält­nis­mä­ßig jun­ge Erschei­nung, und die Phi­lo­so­phen haben sich mit sei­ner Recht­fer­ti­gung schwer getan. Das hoch ent­wi­ckel­te römi­sche Recht gab auf die blo­ße Eini­gung grund­sätz­lich kei­ne Kla­ge­mög­lich­keit, son­dern for­der­te ent­we­der den Voll­zug einer Leis­tung (Real­ver­trag) oder ein in beson­de­ren For­men abge­ge­be­nes Ver­spre­chen (Sti­pu­la­ti­on, Lite­ral­kon­trakt) zur Begrün­dung einer Kla­ge. Nur im Rah­men fes­ter Typen wur­den Kon­sen­sual­kon­trak­te zuge­las­sen, näm­lich für Kauf, Mie­te, Gesell­schaft und Man­dat. Erst in nach­klas­si­scher Zeit erhiel­ten auch die soge­nann­ten nuda pac­ta vom Prae­tor Kla­ge­schutz.

Tho­mas von Aquin hat­te die Ver­bind­lich­keit des Ver­tra­ges aus dem Ver­spre­chen in Ver­bin­dung mit dem Prin­zip der aus­glei­chen­den Gerech­tig­keit abge­lei­tet. Die­ser Gedan­ke beherrsch­te auch die Spät­scho­las­tik. Erst Hugo Gro­ti­us ver­half dem Kon­sen­sual­ver­trag end­gül­tig zum Durch­bruch.[3] Er voll­ende­te die Abkehr von der kasu­is­ti­schen oder typi­sie­ren­den Rechts­an­schau­ung der Anti­ke, indem er nun­mehr jede rechts­ge­schäft­li­che Bin­dung aus der Auto­no­mie der Per­son her­lei­te­te. Danach war nun­mehr jeder auto­no­me Akt geeig­net, ohne Rück­sicht auf sei­ne sozi­al­ty­pi­sche Bedeu­tung eine Rechts­bin­dung zu begrün­den. Umge­kehrt konn­ten sozi­al­ty­pi­sche Ver­pflich­tun­gen nur noch soweit recht­lich aner­kannt blei­ben, als sie sich auf einen Selbst­bin­dungs­akt der Per­son zurück­füh­ren lie­ßen.

Man darf wohl anneh­men, dass Gro­ti­us mit sei­ner Leh­re vom Ver­spre­chen nur dog­ma­tisch über­formt hat, was längst Rechts­wirk­lich­keit gewor­den war. David Hume bezwei­fel­te nicht mehr, dass Ver­spre­chen tat­säch­lich bin­den. Er hielt aber die Vor­stel­lung, dass der Wil­le sich im Ver­spre­chen selbst fest­le­gen und so eine neue Ver­pflich­tung begrün­den kön­ne, für einen »der geheim­nis­volls­ten und unbe­greif­lichs­ten Vor­gän­ge«, ver­gleich­bar, »sogar mit der Trans­sub­stan­tia­ti­on und kirch­li­chen Wei­he«. Humes post­mo­der­ne Nach­fol­ger spre­chen von der Para­do­xie der Selbst­va­li­die­rung des Ver­tra­ges[4]. Kant teil­te die Beden­ken gegen die Mög­lich­keit der Selbst­ver­pflich­tung nicht. Wäh­rend Gro­ti­us sei­ne Auto­no­mie­vor­stel­lung noch auf eine sto­isch-christ­li­che Denk­tra­di­ti­on gestützt hat­te, wen­de­te Kant die Leh­re von der Pri­vat­au­to­no­mie ins Welt­li­che. Dort konn­te sie sich im 19. Jahr­hun­dert mit den Leh­ren der Natio­nal­öko­no­mie von den Funk­tio­nen des Mark­tes ver­bin­den und so zur dog­ma­ti­schen Grund­la­ge des Ver­trags­rechts wer­den, und das durch­aus nicht nur als blo­ße »Wider­spie­ge­lung«, son­dern als eine die Rechts­wirk­lich­keit trei­ben­de und for­men­de Kraft.

Vor dem Hin­ter­grund des Mark­tes sind mate­ri­el­le Äqui­va­lenz und for­mel­ler Kon­sens an sich kei­ne Gegen­sät­ze, denn es ist gera­de die Funk­ti­on des Mark­tes, Ange­bot und Nach­fra­ge zum Aus­gleich zu brin­gen. Für die Rechts­dog­ma­tik hat Schmidt-Rimp­ler die­se Funk­ti­on auf die For­mel von der Rich­tig­keits­ge­währ des Ver­tra­ges als einer Ord­nung durch die Nächst­be­tei­lig­ten gebracht.[5] Aber die Markt­kräf­te kön­nen sich nur durch­set­zen, wenn das Recht dar­auf ver­zich­tet, auf den Ver­trags­in­halt Ein­fluss zu neh­men, so dass im Ergeb­nis doch der Kon­sens den Aus­schlag gibt. Daher ist es letzt­lich der Wil­le der Par­tei­en, nicht aber die inne­re Gerech­tig­keit des Tau­sches, der den Ver­trag ver­bind­lich macht.

Im Ver­trags­recht des BGB fin­det sich das Prin­zip der Rezi­pro­zi­tät nur noch im gene­ti­schen und funk­tio­na­len Syn­al­lag­ma des Aus­tausch­ver­tra­ges. Alle ande­ren Ver­trags­ty­pen wer­den juris­tisch als ein- oder unvoll­kom­men zwei­sei­tig ver­pflich­ten­de oder als unent­gelt­li­che Ver­trä­ge ein­ge­ord­net. Die in den Lebens­vor­gän­gen auch hier immer noch vor­han­de­ne Rezi­pro­zi­tät spie­gelt sich juris­tisch nur noch in der For­de­rung nach einer »cau­sa«, einem Rechts­grund der Leis­tung, der vor der Rück­for­de­rung als »unge­recht­fer­tig­te Berei­che­rung« schützt. Eine ähn­li­che, aller­dings noch stär­ker sym­bol­haf­te Funk­ti­on hat im anglo­ame­ri­ka­ni­schen Recht das Erfor­der­nis der »con­s­i­de­ra­ti­on«.

III.   Das offizielle Recht als Grundlage des Vertrages

1)     Rechtstechnische und materielle Voraussetzungen des Vertrages

In der juris­ti­schen Dis­kus­si­on um den Grund für die Ver­bind­lich­keit des Ver­tra­ges wer­den leicht zwei Fra­gen ver­mengt, die in einer moder­nen staat­li­chen Rechts­ord­nung getrennt wer­den kön­nen:

1.   Wel­che rechts­tech­ni­schen Vor­aus­set­zun­gen braucht es, um eine Wil­lens­ein­i­gung zwi­schen zwei Per­so­nen als Instru­ment des Rechts­ver­kehrs ein­set­zen zu kön­nen?
2.   Wor­in liegt die Recht­fer­ti­gung, wo die Gren­ze dafür, dass die staat­li­che Rechts­ord­nung die­ser pri­va­ten Eini­gung die Aner­ken­nung im Rechts­ver­kehr ver­schafft?

Die rechts­tech­ni­schen außer­ver­trag­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des Ver­tra­ges las­sen sich wie­der­um grob in zwei Klas­sen ein­tei­len:

1.   Not­wen­dig sind zunächst Vor­schrif­ten über die Aus­ge­stal­tung und Abwick­lung des Ver­tra­ges. Dazu gehö­ren der Mecha­nis­mus des Ver­trags­schlus­ses durch Ange­bot und Annah­me, not­wen­di­ge For­men, Geschäfts­fä­hig­keit und Ver­tre­tung, die Bereit­stel­lung von Ver­trags­ty­pen und die Rege­lung von Leis­tungs­stö­run­gen.
2.   Glei­cher­ma­ßen gehört zu den außer­ver­trag­li­chen Grund­la­gen des Ver­tra­ges die gesam­te Infra­struk­tur des Rechts­we­sens, mit deren Hil­fe ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen not­falls durch­ge­setzt wer­den kön­nen. Sie reicht von der Anwalt­schaft über Pro­zess­ord­nun­gen bis hin zum Gerichts­voll­zie­her.

Der von Lisa Bern­stein[6] gepräg­te Begriff der end game norm meint imma­nen­te oder impli­zi­te Nor­men. Ande­re ver­wen­den den Begriff dage­gen etwa für Abfin­dungs­re­geln nach Kün­di­gung im Arbeits­recht oder Liqui­da­ti­ons­vor­schrif­ten im Gesell­schafts­recht.

Die sach­li­che Recht­fer­ti­gung für die Aner­ken­nung der Ver­bind­lich­keit von Ver­trä­gen durch die staat­li­che Rechts­ord­nung lässt sich in der Gewähr­leis­tung von Pri­vat­au­to­no­mie oder in der mate­ri­el­len Gerech­tig­keit des Ver­tra­ges fin­den. Bei­des kann inein­an­der über­ge­hen. Erfor­der­lich ist näm­lich eine Siche­rung der Pri­vat­au­to­no­mie gegen sich selbst durch Vor­schrif­ten, die bestimm­te Ver­ein­ba­run­gen unter­sa­gen, ande­re vor­schrei­ben und wie­der ande­re staat­li­cher Kon­trol­le unter­wer­fen. Die Palet­te reicht vom Wett­be­werbs- und Kar­tell­recht über die §§ 123, 138 BGB, das sozia­le Miet­recht und das Ver­brau­cher­recht bis hin zum Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot. Im Aus­gangs­punkt liegt dem Bür­ger­li­chen Recht (immer noch) der Gedan­ke der Pri­vat­au­to­no­mie zugrun­de. Doch alle Beob­ach­ter kon­sta­tie­ren eine fort­schrei­ten­de »Rema­te­ria­li­sie­rung« des Ver­trags­rechts.

2)  Die Bedeutung des abdingbaren Rechts

Lite­ra­tur: Omri Ben-Shahar/John A. E. Pot­tow, On the Sti­cki­ness of Default Rules, Flo­ri­da Sta­te Uni­ver­si­ty Law Review 33, 2006, 651–682; Horst Eiden­mül­ler, »Recht als Pro­dukt«, Juris­ten­zei­tung 2009, 641–653; Lorenz Käh­ler, Zur Durch­set­zungs­kraft abding­ba­ren Rechts, in: Michel­le Cot­tier u. a. (Hg.), Wie wirkt Recht?, S. 431–448.

Juris­tisch betrach­tet ist eine Regel ent­we­der zwin­gend oder sie ist dis­po­si­tiv. Für die Ver­trags­pra­xis gibt es jedoch Abstu­fun­gen der Abding­bar­keit je nach­dem, wie hoch der Auf­wand für eine abwei­chen­de Ver­ein­ba­rung ist, ob sie form­los mög­lich ist, ob Schrift­form not­wen­dig oder ob sogar der Weg zum Notar vor­ge­schrie­ben ist. Die Abding­bar­keit an sich nicht zwin­gen­der Vor­schrif­ten wird durch das AGB-Recht ein­ge­schränkt. Das AGB-Recht wird von den Gerich­ten selbst in sol­chen Fäl­len ange­wen­det, in denen bei­de Par­tei­en voll­kauf­män­nisch orga­ni­sier­te und recht­li­che bera­te­ne Unter­neh­men sind. In der Ver­trags­pra­xis las­sen sich jedoch stan­dar­di­sier­te Ver­trä­ge und Mus­ter­klau­seln gar nicht ver­mei­den. Das führt in der inter­na­tio­na­len Ver­trags­pra­xis dazu, dass auch bei Betei­li­gung deut­scher Unter­neh­men die Gel­tung aus­län­di­schen Rechts ver­ein­bart wird. Es kommt sogar vor, dass deut­sche Unter­neh­men auch ohne aus­län­di­sche Betei­li­gung aus dem deut­schen Sach­recht in das libe­ra­le­re Schwei­zer Recht flüch­ten.

Abding­ba­res Recht hat zunächst eine Ersatz­funk­ti­on. Ein Ver­trag wäre voll­stän­dig oder per­fekt, wenn er ex ante für alle künf­tig auf­tau­chen­den Pro­ble­me Lösun­gen bereit­hiel­te. Sol­che Per­fek­ti­on ist, zumal bei Lang­zeit­ver­trä­gen, prak­tisch nicht zu errei­chen. Aber in der Regel wird sie auch gar nicht ange­strebt, denn der Ver­such wäre auf­wen­dig, und für den Regel­fall kann man sich dar­auf ver­las­sen, dass die Ver­trags­lü­cken durch dis­po­si­ti­ves Recht ange­mes­sen auf­ge­füllt wer­den.

In der Ver­trags­pra­xis setzt sich das abding­ba­re Recht häu­fig durch. Die­ser Effekt wird eng­lisch als sti­cki­ness of default rules bezeich­net (§ 29 IV oben). Es gibt meh­re­re Grün­de, aus denen die Ände­rung dis­po­si­ti­ven Rechts unter­bleibt. Allein der Umstand, dass die Aus­hand­lung indi­vi­du­el­ler Regeln auf­wen­dig ist, führt zu einer Art ratio­nel­len Apa­thie. Es gibt auch sub­jek­ti­ve Hür­den wie feh­len­de Rechts- und Sach­in­for­ma­ti­on. Und es wir­ken kogni­ti­ve Vor­ur­tei­le (§ 29 III oben). Das Ver­trau­en auf die Rechts­ord­nung und in den Ver­hand­lungs­part­ner füh­ren Über­op­ti­mis­mus (over con­fi­dence).

Auch AGB sind theo­re­tisch dis­po­si­tiv. Im Mas­sen­ge­schäft mit Ver­brau­chern fin­den aber prak­tisch kei­ne Klau­sel­ver­hand­lun­gen statt. In rea­lis­ti­scher Ein­schät­zung ihrer Ver­hand­lungs­macht machen Ver­brau­cher gar nicht den Ver­such, den von den Bedin­gun­gen umris­se­nen Ver­trags­in­halt aus­zu­han­deln, und die Anbie­ter könn­ten sich schon unter Kos­ten­ge­sichts­punk­ten kaum auf sol­che Ver­hand­lun­gen ein­las­sen. Inter­es­san­ter ist des­halb, dass nicht ein­mal ein Klau­sel­wett­be­werb statt­fin­det, das heißt, dass die Ver­brau­cher, die sich bei allen Anbie­tern mit AGB kon­fron­tiert sehen, ein­schlä­gi­gen Bedin­gun­gen gar nicht stu­die­ren und ver­glei­chen um ihre Ver­trags­ent­schei­dung an deren Inhalt zu knüp­fen. Sie ent­schei­den sich nach Preis und Qua­li­tät der ange­bo­te­nen Ware oder Dienst­leis­tung und viel­leicht noch mit Rück­sicht auf eini­ge beglei­ten­de Ser­vice­fak­to­ren, nicht aber nach der »Qua­li­tät« der Geschäfts­be­din­gun­gen. Die­se Apa­thie – dar­auf hat Eiden­mül­ler hin­ge­wie­sen – wirkt wie­der­um auf das Ver­hal­ten der Klau­sel­an­bie­ter zurück: Groß­zü­gi­ge AGB wer­den »auf dem Markt nicht hono­riert, und dies hat ein Absin­ken der durch­schnitt­li­chen Qua­li­tät der Bedin­gun­gen (adver­se Selek­ti­on) und mög­li­cher­wei­se sogar einen Zusam­men­bruch des ein­schlä­gi­gen Mark­tes zur Fol­ge«.

War­um gibt es nicht mehr zwin­gen­des Recht? Für eine Ant­wort könn­te man auf den Grund­satz der Ver­trags­frei­heit ver­wei­sen, die mög­lichst wenig ein­ge­schränkt wer­den soll. Aber es ist auch tech­nisch gar nicht ein­fach, alles durch zwin­gen­des Recht zu regeln. Zwin­gen­des Recht ist oft sehr umfang­reich. Es for­dert Aus­nah­me­tat­be­stän­de oder Bil­lig­keits­re­geln. Dar­aus folgt ein »para­doxa­ler« Effekt: je umfang­rei­cher Geset­ze und Ver­trä­ge wer­den, umso höher ist der Inter­pre­ta­ti­ons­be­arf.

IV.   Rechtlose Verträge?

Lite­ra­tur: Avinash K. Dixit, Law­less­ness and Eco­no­mics, Alter­na­ti­ve Modes of Gover­nan­ce, Prince­ton 2004; Lane Kenworthy/Stewart Macaulay/Joel Rogers, “The More Things Chan­ge …“: Busi­ness Liti­ga­ti­on and Gover­nan­ce in the Ame­ri­can Auto­mo­bi­le Indus­try, Law and Soci­al Inqui­ry 21, 1996, 631–678; Ste­wart Macau­lay, Law and the Balan­ce of Power: The Auto­mo­bi­le Manu­fac­tu­rers and Their Dea­lers, 1966; ders., Ele­gant Models, Empi­ri­cal Pic­tures, and the Com­ple­xi­ties of Con­tract, LSR 11, 1977, 507–528; ders., An Empi­ri­cal View of Con­tract, Wis­con­sin Law Review 1985, 465–482; ders., Long-Term Con­ti­nuing Rela­ti­ons­hips: The Ame­ri­can Expe­ri­ence Regu­la­ting Dea­lerships and Fran­chi­ses, in: Chris­ti­an Joer­ges, Fran­chi­sing and the Law/Das Recht des Fran­chi­sing, 1991, 179–237. (Die meis­ten Arbei­ten Macau­lays sind über sei­ne Web­sei­te abruf­bar.) Aus deut­scher Sicht Jür­gen Oechs­ler, Wil­le und Ver­trau­en im pri­va­ten Aus­tausch­ver­trag. Die Rezep­ti­on der Theo­rie des Rela­tio­nal Con­tract im deut­schen Ver­trags­recht in rechts­ver­glei­chen­der Kri­tik, Rabel­sZ 60, 1996, 91–124.

In der Rechts­so­zio­lo­gie galt es ein­mal als gro­ße Ent­de­ckung, dass staat­li­ches Recht als außer­ver­trag­li­che Grund­la­ge des Ver­tra­ges nur eine klei­ne Rol­le spielt, weil es durch die Rezi­pro­zi­tät des Aus­tauschs, durch sozia­le Bezie­hun­gen und durch außer­recht­li­che Nor­men und Sank­tio­nen ersetzt wird. Als »Ent­de­cker« gilt Ste­wart Macau­lay mit sei­ner Unter­su­chung über »Non-con­trac­tu­al Rela­ti­ons in Busi­ness« (1963).[7]

Macau­lay schil­der­te, wie die meis­ten gro­ßen und vie­le klei­ne Fir­men wich­ti­ge­re Geschäf­te zwar zunächst in sehr sorg­fäl­tig und voll­stän­dig aus­ge­ar­bei­te­te Ver­trä­ge brin­gen. Bei der Abwick­lung die­ser Ver­trä­ge und über­haupt bei Rou­ti­ne­ge­schäf­ten aller Art wird aber die Beru­fung auf ver­trag­li­che und gesetz­li­che Rech­te pein­lich ver­mie­den. Klei­nig­kei­ten über­sieht man (»lum­ping it«). Grö­ße­re Pro­ble­me wer­den im Ver­hand­lungs­weg gelöst. »You can sett­le any dis­pu­te if you keep the lay­wers and accoun­t­ants out of it. They just do not under­stand the give-and-take nee­ded in busi­ness«, so lau­te­te eine typi­sche Ant­wort, die Macau­lay von einem befrag­ten Geschäfts­mann erhielt. Macau­lay kam zu dem Schluss, dass das Ver­trags­recht für die Pla­nung und Abwick­lung von Ver­trä­gen weit­ge­hend irrele­vant sei; wenn die Betei­lig­ten über­haupt Anwäl­te oder Gerich­te bemüh­ten, dann eher aus tak­ti­schen Grün­den, näm­lich um die eige­ne Ver­hand­lungs­po­si­ti­on zu stär­ken, als zur Beru­fung auf die im Gesetz ver­kör­per­ten Wer­te oder zur Durch­set­zung mora­li­scher Posi­tio­nen. Ver­trä­ge sta­bi­li­sier­ten und regu­lier­ten sich bis zu einem gewis­sen Gra­de selbst. Macau­lay sprach von pri­va­te government. Ganz neu war die­se Ent­de­ckung nicht. Erst ein Jurist – Jür­gen Oechs­ler – muss­te dar­auf hin­wei­sen, dass sie eigent­lich schon auf die Legal Rea­lists und Karl Lle­wel­lyn zurück­geht.

Es ist schwer, ja unmög­lich, die Bedeu­tung offi­zi­el­len Rechts als Ver­trags­grund­la­ge im Ver­hält­nis zu ande­ren sozia­len Phä­no­me­nen zu quan­ti­fi­zie­ren. In der Rechts­so­zio­lo­gie besteht die Ten­denz, die Bedeu­tung des offi­zi­el­len Rechts her­un­ter­zu­spie­len. Juris­ten, aber auch Öko­no­men wie Dou­glas North und Eric Pos­ner, schät­zen das Recht dage­gen höher ein. Die Wahr­heit liegt, wie so oft, in der Mit­te. Unter den Bedin­gun­gen der moder­nen Gesell­schaft ist offi­zi­el­les Recht als außer­ver­trag­li­che Grund­la­ge des Ver­tra­ges unver­zicht­bar. Aber allein könn­te das Recht die Last der Sta­bi­li­sie­rung von Ver­trä­gen gar nicht tra­gen. Des­halb ist es wich­tig, die Mecha­nis­men, die das Recht bei der Sta­bi­li­sie­rung von Ver­trä­gen stüt­zen oder teil­wei­se gar erüb­ri­gen, mög­lichst genau zu beschrei­ben. Dazu soll im Fol­gen­den, schär­fer als sonst üblich, zwi­schen der Selbst­sta­bi­li­sie­rung von Ver­trä­gen, ihrer Sta­bi­li­sie­rung durch außer­ver­trag­li­che Sozi­al­be­zie­hun­gen und der Sta­bi­li­sie­rung durch die von Avner Greif so genann­ten con­tract enforce­ment insti­tu­ti­ons unter­schie­den wer­den.

V.    Selbststabilisierung von Verträgen

1)    Reziprozität

Ver­trä­ge wer­den geschlos­sen, weil jeder Ver­trags­teil sich von dem Aus­tausch einen Gewinn erhofft. Im Nor­mal­fall gelingt es tat­säch­lich, dass bei­de gewin­nen, weil mit dem Tausch eine Wert­schöp­fung ver­bun­den ist, wenn die Tausch­ge­gen­stän­de für den Emp­fän­ger wert­vol­ler sind als für den Geber. Die ganz gro­ße Mehr­zahl aller Ver­trä­ge wird pro­blem­los abge­wi­ckelt. Recht und exter­ner sozia­ler Druck kom­men gar nicht in den Blick. Es gibt eine Rei­he von Mecha­nis­men, die sol­che Selbst­sta­bi­li­sie­rung von Ver­trä­gen beför­dern. Zunächst hilft das Aus­tausch­prin­zip (§ 26 III-V). Der Tausch ist ein psy­chisch ver­an­ker­tes Grund­ele­ment des Sozia­len. Es sorgt dafür, dass die Betei­lig­ten stets die Aus­ge­wo­gen­heit ihrer Bezie­hun­gen im Sin­ne einer Bilanz im Blick haben. Dabei sehen sie nicht bloß auf das eige­ne Ergeb­nis, son­dern beden­ken auch die Erwar­tun­gen des Ver­trags­part­ners, denn sie ver­ste­hen das »give-and-take nee­ded in busi­ness«. Prak­ti­zier­te Rezi­pro­zi­tät begrün­det Ver­trau­en. Was das Recht ersetzt, ist letzt­lich das Ver­trau­en, dass sich der Tausch­part­ner sei­ner ein­ge­gan­ge­nen Ver­pflich­tung nicht ent­zie­hen wird.

Die Rezi­pro­zi­tät des Aus­tau­sches und damit die Sta­bi­li­tät des Ver­tra­ges sind leich­ter gestört, wenn die Betei­lig­ten über unter­schied­li­che Res­sour­cen und damit über unter­schied­li­che Macht ver­fü­gen. Man möch­te ver­mu­ten, dass in sol­chen Bezie­hun­gen die Beru­fung auf das offi­zi­el­le Recht eine grö­ße­re Rol­le spielt. Doch das Gegen­teil scheint der Fall zu sein. Arbeit­neh­mer beru­fen sich nur sel­ten auf ihre ver­trag­li­chen oder gesetz­li­chen Rech­te, weil sie Sank­tio­nen des Arbeit­ge­bers oder gar den Ver­lust des Arbeits­plat­zes befürch­ten. Ähn­li­che Beob­ach­tun­gen hat man für das Ver­hält­nis zwi­schen der Auto­mo­bil­in­dus­trie und ihren Zulie­fe­rern gemacht.

Jeden­falls nach einer Unter­su­chung von Ken­wor­thy, Macau­lay und Rogers (1996) ist die Abhän­gig­keit von dem stär­ke­ren Ver­trags­part­ner so groß, dass man es gar nicht wagt, sich auf den Ver­trag zu beru­fen, weil man damit die Zukunft der Aus­tausch­be­zie­hung ris­kiert, die in der Regel bei allem Druck der Indus­trie für die Zulie­fe­rer doch lukra­tiv ist.

»Even if an order is unfair­ly can­ce­led or the ent­i­re rela­ti­ons­hip is seve­r­ed by the auto­ma­ker, the sup­plier firm has a strong incen­ti­ve to ›grin and bear‹ it in the hope of res­uming the rela­ti­ons­hip at some later point.« (S. 653)

Dane­ben spielt aber auch das Selbst­ver­ständ­nis der Mana­ger eine Rol­le. Einer drück­te das so aus:

»Most [auto] exe­cu­ti­ves … think that tur­ning a pro­blem to any third par­ty shows a fail­u­re on the part of the busi­ness peop­le invol­ved. … Liti­ga­ti­on with a sup­plier rep­res­ents a situa­ti­on whe­re both sides have fum­bled the ball. Tho­se invol­ved didn’t have the guts to sit down and sol­ve the pro­blem.« (S. 652).

Mit eini­ger Sicher­heit darf man anneh­men, dass fai­re Ver­trä­ge, das heißt sol­che, bei denen sich kei­ner über­vor­teilt fühlt, eher kon­flikt­frei abge­wi­ckelt wer­den als aus­beu­te­ri­sche, bei denen es einem Ver­trags­teil gelingt, den Tausch­ge­winn an sich zu zie­hen.

2)   Der implizite Vertrag

Lite­ra­tur: Neil Conway/Rob B. Bri­ner, Under­stan­ding Psy­cho­lo­gi­cal Con­tracts at Work, A Cri­ti­cal Eva­lua­ti­on of Theo­ry and Rese­arch, Oxford 2005; dies., What Do We Know and What are the Main Chal­len­ges, in: Gerard P. Hodgkinson/J. Kevin Ford (Hg.), Inter­na­tio­nal Review of Indus­tri­al and Orga­ni­za­tio­nal Psy­cho­lo­gy, Chi­ches­ter, UK , Malden, MA 2009, [Sei­ten von–bis fehlt!]; François Dubet, Unge­rech­tig­kei­ten, Zum sub­jek­ti­ven Unge­rech­tig­keits­emp­fin­den am Arbeits­platz, 2008. Im Inter­net ver­füg­bar ein guter Über­blick: Facts­heet: The Psy­cho­lo­gi­cal Con­tract (2012) vom UK Char­te­red Insti­tu­te of Per­son­nel and Deve­lop­ment (CIPD).

Wenn sich die Vor­stel­lun­gen der Betei­lig­ten über die Aus­ge­wo­gen­heit (Rezi­pro­zi­tät) des (expli­zi­ten) Ver­tra­ges tref­fen, so ist von einem impli­zi­ten Ver­trag die Rede (nicht zu ver­wech­seln mit dem kon­klu­den­ten Ver­trag). Die­ser Begriff ist in Wirt­schafts­ethik und Psy­cho­lo­gie im Zusam­men­hang mit Arbeits­ver­hält­nis­sen geläu­fig. Der impli­zi­te Ver­trag ent­hält die nicht juris­tisch fass­ba­ren Erwar­tun­gen über die Rech­te und Pflich­ten der Trans­ak­ti­ons­part­ner. Meis­tens wer­den die­se Erwar­tun­gen nicht ein­mal kom­mu­ni­ziert. Aber natür­lich weiß jeder Teil, dass es auf der ande­ren Sei­te sol­che Erwar­tun­gen gibt. Es geht dabei um erwar­te­te Rezi­pro­zi­tät oder Fair­ness. Der impli­zi­te Ver­trag bil­det sich oft erst im Lau­fe der Zeit her­aus, und sein Inhalt ver­än­dert sich lau­fend. Das nennt man dann Pro­zess­per­spek­ti­ve.

Vie­le Arbeits­plät­ze, beson­ders in ver­ant­wort­li­chen und kom­ple­xen Berei­chen, erfor­dern von den Arbeit­neh­mern ein Ver­trau­en und Enga­ge­ment, wel­ches über die über­prüf­ba­re Leis­tungs­er­brin­gung hin­aus­geht. In der Regel erreicht man dies durch eine län­ger­fris­ti­ge Beschäf­ti­gung.

Am Insti­tut für Arbeits­wis­sen­schaft der Ruhr-Uni­ver­si­tät Bochum lief 2009–2001 ein For­schungs­pro­jekt über »Impli­zi­te Ver­trä­ge unter­schied­li­cher Beschäf­tig­ten­grup­pen ange­sichts gewan­del­ter Arbeits­ver­trags­for­men – Rezi­pro­zi­tät in Tausch­be­zie­hun­gen aus Inhalts und Pro­zess­per­spek­ti­ve«. Eine Ver­öf­fent­li­chung steht noch aus.

3)   Vorselektion der Vertragspartner

Lite­ra­tur: Tho­mas Dietz, Rela­tio­na­le Ver­trä­ge und Repu­ta­ti­ons­netz­wer­ke im inter­na­tio­na­len Han­del, Zeit­schrift für Rechts­so­zio­lo­gie 30, 2009, 165–184.

Jeder Aus­tausch ist der Gefahr aus­ge­setzt, dass sich ein Ver­trags­teil oppor­tu­nis­tisch ver­hält. Wer einen Ver­trag schlie­ßen will, muss daher pro­gnos­ti­zie­ren, ob der in Aus­sicht genom­me­ne Tausch­part­ner sich ver­trags­treu ver­hal­ten wird. Ein Aspekt ist »Rechts­si­cher­heit« im Sin­ne con­tract enforce­ment, näm­lich die Erwar­tung, dass exter­ner Druck den Ver­trags­part­ner zur Ein­hal­tung der über­nom­me­nen Ver­pflich­tun­gen anhal­ten wird, sei es prä­ven­tiv, indem die Aus­sicht auf Sank­tio­nen den Ver­trags­part­ner vom Ver­trags­bruch abhal­ten, sei es exe­ku­tiv, indem tat­säch­lich ein Ver­trags­bruch sank­tio­niert wird. Aber die Pro­gno­se lässt sich auch dar­auf stüt­zen, ob von dem in Aus­sicht genom­me­nen Ver­trags­part­ner die Ver­trags­er­fül­lung aus eige­nem Antrieb zu erwar­ten ist. Dazu wer­den Infor­ma­tio­nen über die Leis­tungs­fä­hig­keit und Zuver­läs­sig­keit des Ver­trags­part­ners benö­tigt. Aus glaub­haf­ten Infor­ma­tio­nen über des­sen bis­he­ri­ges Ver­trags­ver­hal­ten ent­steht Repu­ta­ti­on. Repu­ta­ti­on, die im Kern auf eine indi­vi­du­el­le Leis­tungs­bi­lanz zurück­geht, wird oft ersetzt und ergänzt durch Ver­trau­en, das heißt durch eine ver­all­ge­mei­ner­te Ein­schät­zung, die auch von ande­ren Indi­ka­to­ren abge­lei­tet wird, etwa vom sozia­len Sta­tus. Auch hier gilt wie­der, dass sich die Antei­le von Rechts­si­cher­heit, Repu­ta­ti­on und Ver­trau­en nicht quan­ti­fi­zie­ren las­sen. Man darf aber ver­mu­ten, dass sich Rechts­si­cher­heit bis zu einem gewis­sen Gra­de durch Ver­trau­en erset­zen lässt, und umge­kehrt Ver­trau­en durch Rechts­si­cher­heit. Auf die exter­ne Rechts­si­cher­heit haben die Par­tei­en wenig Ein­fluss. Sie kön­nen immer­hin ihre Ver­trä­ge dahin opti­mie­ren, dass im Streit­fal­le das Recht grei­fen kann. Bei der Selek­ti­on des Ver­trags­part­ners nach Repu­ta­ti­on und Ver­trau­ens­wür­dig­keit haben die künf­ti­gen Ver­trags­par­tei­en grö­ße­re Mög­lich­kei­ten. Dabei schei­nen sie auch recht erfolg­reich zu sein.

Das Ver­trau­en wirkt vor einem Ver­trags­schluss, denn es erspart Auf­wen­dun­gen für die Infor­ma­ti­on über die Leis­tungs­fä­hig­keit und Zuver­läs­sig­keit des Ver­trags­part­ners. Und es wirkt bei der Abwick­lung des Ver­tra­ges und wenn etwas schief geht, weil der Teil, der sich sei­nen ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen zu ent­zie­hen ver­sucht, einen Ver­trau­ens­ver­lust ris­kiert. Ver­trau­en ist ein Stück Sozi­al­ka­pi­tal (§ 26 VI oben), das man pfle­gen und ver­meh­ren möch­te. Indi­rekt sta­bi­li­siert Ver­trau­en des­halb Ver­trä­ge über die Anbah­nung hin­aus auch bei ihrer Abwick­lung. Die Fol­ge ist, dass in andau­ern­den Geschäfts­be­zie­hun­gen, die sich auf wie­der­hol­te Ver­trags­schlüs­se stüt­zen, das Recht nur aus­nahms­wei­se zur Hil­fe geru­fen wer­den muss. Aber ver­zicht­bar ist es des­halb nicht.

Ver­trau­en kann durch indi­vi­du­el­le Erfah­rung auf­ge­baut wer­den. Die wich­tigs­te ver­trau­ens­bil­den­de Erfah­rung ist ein erfolg­reich abge­wi­ckel­ter Ver­trag. Eige­ne Erfah­run­gen kön­nen durch die Erfah­run­gen ande­rer ersetzt wer­den, die sich in einem guten Ruf mög­li­cher Kon­tra­hen­ten nie­der­schla­gen. Wenn zu den Dau­er­be­zie­hun­gen noch die Ein­bet­tung der Ver­trags­tei­le in eine Grup­pe hin­zu­kommt, ent­wi­ckeln sich gele­gent­lich Ver­trags­re­gime, die ganz auf das staat­li­che Recht ver­zich­ten kön­nen. In die­sem Sin­ne »recht­lo­se« Ver­trä­ge sind ein Kenn­zei­chen tra­di­tio­nel­ler Gesell­schaf­ten, in denen sozia­le Inter­ak­tio­nen durch per­sön­li­che Bezie­hun­gen geprägt sind. In moder­nen, dif­fe­ren­zier­ten Gesell­schaf­ten, die sich dadurch aus­zeich­nen, dass man auch mit Unbe­kann­ten Ver­trä­ge schlie­ßen kann, fehlt ihnen eigent­lich die Basis.

Pre­kär ist die Ver­trau­ens­fra­ge beson­ders dann, wenn die Ver­trags­par­tei­en ein­an­der unbe­kannt sind und ein Teil vor­leis­ten soll. Bei gewich­ti­gen und kom­ple­xen Ver­trä­gen macht die Prü­fung der Zuver­läs­sig­keit der Gegen­sei­te einen erheb­li­chen Teil der Trans­ak­ti­ons­kos­ten aus.

Am Bei­spiel von Soft­ware­ent­wick­lungs­ver­trä­gen deut­scher Unter­neh­men mit Part­nern in Ost­eu­ro­pa und Asi­en hat Dietz (S. 176) beschrie­ben, wie inten­siv und mit wel­chen Infor­ma­ti­ons­quel­len ein umfas­sen­der Eva­lua­ti­ons­pro­zess von stat­ten geht.

Spe­zia­li­sier­te Im- und Export­un­ter­neh­men, Bör­sen, Mak­ler oder Ban­ken kön­nen bei der Auf­lö­sung des Tausch­di­lem­mas hel­fen, indem sie punk­tu­el­le Tausch­ak­te in Dau­er­be­zie­hun­gen umwan­deln, in denen Ver­trau­en auf­ge­baut wer­den kann.[8] Die EDV macht es mög­lich, über mehr oder weni­ger jeden ein Ver­hal­tenspro­fil anzu­le­gen, das als Ver­trau­ens­ba­sis die­nen kann. Fir­men spei­chern das Ver­trags­ver­hal­ten ihrer Kun­den. Das offi­zi­el­le Rechts­sys­tem hält dazu ver­schie­de­ne Regis­ter, dar­un­ter Straf­re­gis­ter und Schuld­ner­ver­zeich­nis, vor, die aller­dings gewis­sen Zugangs­be­schrän­kun­gen unter­lie­gen. Als pri­va­te Anbie­ter fun­gie­ren Rating­agen­tu­ren, Schufa und Credit­re­form. Ver­an­stal­ter von Online-Auk­tio­nen (EBay) haben P2P- (Peer-to-Peer) Repu­ta­ti­ons­sys­te­me ein­ge­rich­tet, mit denen man wech­sel­sei­tig sein Ver­trags­ver­hal­ten bewer­tet. Ver­trau­ens­bil­den­de Maß­nah­men ent­las­ten das Recht, machen es aber nicht über­flüs­sig.

4)                          Der Vertrag als Verhaltensprogramm

Macau­lay sah 1963 in dem Umstand, dass die von ihm beob­ach­te­ten Geschäfts­leu­te nur gerin­gen Auf­wand trie­ben, um ihre Ver­trä­ge in juris­ti­sche For­men zu brin­gen, einen Indi­ka­tor für die gerin­ge Bedeu­tung staat­li­chen Rechts bei der Pla­nung und Durch­füh­rung wirt­schaft­li­cher Trans­ak­tio­nen. Sei­ne Beob­ach­tun­gen hat Macau­lay spä­ter kor­ri­giert. 1985 fiel ihm eine erheb­li­che Ver­än­de­rung des Geschäfts­kli­mas auf. Es wur­de mehr in Rechts­be­ra­tung inves­tiert. Vie­le Fir­men beschäf­tig­ten Juris­ten. Die Zahl der Pro­zes­se hat­te sich erhöht. Als Ursa­chen nann­te Macau­lay die Inter­na­tio­na­li­sie­rung des Geschäfts, den immer hef­ti­ge­ren Wett­be­werb und die zuneh­men­de Nut­zung neu­ar­ti­ger Finan­zie­rungs­in­stru­men­te. Das alles habe zu einer Ero­si­on der per­sön­li­chen Bezie­hun­gen geführt. Neue­re Unter­su­chun­gen haben gezeigt, dass Gerichts­ver­fah­ren zwi­schen Wirt­schafts­un­ter­neh­men gar nicht so sel­ten sind.[9]

Die­ser Trend hat sich fort­ge­setzt. Auch jen­seits der All­tags­ge­schäf­te gibt es immer noch Ein­zel­fäl­le und gan­ze Geschäfts­zwei­ge, in denen der Deal ohne juris­ti­sche For­ma­li­sie­rung geschlos­sen wird. Aber im Gro­ßen und Gan­zen ist bei allen wich­ti­ge­ren Geschäf­ten der Ver­trags­schluss weit­ge­hend for­ma­li­siert und ver­recht­licht. Das beginnt schon bei All­tags­ge­schäf­ten, die im Inter­net abge­schlos­sen wer­den. Dafür sind For­mu­la­re aus­zu­fül­len und All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen zu akzep­tie­ren. Für kom­ple­xe­re Geschäf­te wer­den im Vor­aus detail­lier­te Ver­trä­ge unter­zeich­net. Und auch zunächst form­los geschlos­se­ne Geschäf­te unter Kauf­leu­te wer­den oft nach­träg­lich durch Bestä­ti­gungs­schrei­ben oder die Unter­zeich­nung von schrift­li­chen Ver­trä­gen fest­ge­legt. Aber aus sol­cher For­ma­li­sie­rung darf man nicht ohne wei­te­res auf die Bedeu­tung staat­li­chen Rechts schlie­ßen. Die Aus­ar­bei­tung schrift­li­cher Ver­trä­ge hat noch ande­re und viel­leicht wich­ti­ge­re Funk­tio­nen, als die Vor­be­rei­tung auf eine Anru­fung des offi­zi­el­len Rechts. Sie dient nicht zuletzt der Selbst­sta­bi­li­sie­rung des Ver­tra­ges.

Schrift­li­che Ver­trä­ge – heu­te oft nur elek­tro­nisch gespei­chert – sind zunächst aus büro­kra­ti­schen Grün­den erfor­der­lich. Man braucht sie für die Buch­hal­tung, als Steu­er­be­leg, als Her­kunfts­nach­weis, zum Abschluss von Ver­si­che­run­gen oder für eine Kre­dit­auf­nah­me. Ver­trags­do­ku­men­te die­nen fer­ner der inter­nen Absi­che­rung der für eine Fir­ma han­deln­den Ver­tre­ter gegen­über der Geschäfts­füh­rung und der Geschäfts­füh­rung gegen­über den Eigen­tü­mern. Hier inter­es­siert jedoch vor allem ihre Funk­ti­on bei der Selbst­sta­bi­li­sie­rung von Ver­trä­gen.

Die­se Funk­ti­on kön­nen Ver­trä­ge erfül­len, wenn sie ein Ver­hal­tens­pro­gramm für die Abwick­lung bie­ten. Mehr oder weni­ger aus­führ­lich wird die Abwick­lung des Ver­tra­ges in klei­ne Schrit­te zer­legt. Zah­lungs- und Leis­tungs­ter­mi­ne wer­den bestimmt. Es wer­den Leis­tungs­kon­trol­len vor­ge­se­hen und Aus­fall­si­che­run­gen ver­ein­bart (Vor­aus­zah­lun­gen, Akkre­di­ti­ve, Bank­ga­ran­ti­en, Eigen­tums­vor­be­hal­te). Mit der zeit­li­chen Deh­nung der Ver­trags­ab­wick­lung wächst das Ver­trau­en zwi­schen den Par­tei­en. Die sach­li­che und zeit­li­che Pro­gram­mie­rung erschwert das oppor­tu­nis­ti­sche Aus­bre­chen aus dem Ver­trag. Bei kom­ple­xen Ver­trags­ge­gen­stän­den, ins­be­son­de­re dann, wenn sich die Abwick­lung über län­ge­re Zeit hin­zieht, kann auch ein lau­fen­des Reporting und Moni­to­ring hilf­reich sein.[10]

Dietz hat am Bei­spiel von Soft­ware­ent­wick­lungs­ver­trä­gen deut­scher Unter­neh­men mit Part­nern in Indi­en, Bul­ga­ri­en und Rumä­ni­en beschrie­ben, wie sol­che Pro­gram­mie­rung kon­kret aus­sieht. Die Fir­men muss­ten sich nicht nur gegen das Risi­ko absi­chern, dass die bestell­te Soft­ware nicht pünkt­lich oder nicht in der gefor­der­ten Qua­li­tät gelie­fert wur­de. Sie müs­sen auch der Gefahr vor­beu­gen, dass die Ver­trags­part­ner sen­si­ble Unter­neh­mens­da­ten ver­trau­lich behan­del­ten und die zu ent­wi­ckeln­de Soft­ware nicht Drit­ten, im schlech­tes­ten Fall sogar der Kon­kur­renz, zur Ver­fü­gung stell­ten. Dem Ver­trags­schluss ging dazu eine Eva­lua­ti­on des in Aus­sicht genom­me­nen Part­ners vor­aus. Nach posi­ti­vem Ergeb­nis wur­de im ers­ten Schritt ein Ver­trau­lich­keits­ab­kom­men geschlos­sen. Es folg­te ein Rah­men­ver­trag, der für die Dau­er der Geschäfts­be­zie­hung die grund­le­gen­den Rech­te und Pflich­ten und dazu einen Kata­log von Stra­fen für den Fall defi­nier­te, dass der Ent­wick­ler die Soft­ware nicht recht­zei­tig oder nicht mit den ver­ein­bar­ten Eigen­schaf­ten lie­fer­te. Und schließ­lich wur­den in wei­te­ren Ver­trä­gen die zu erbrin­gen­den Leis­tun­gen kon­kre­ti­siert und in einem Pflich­ten- oder Las­ten­heft wei­ter spe­zi­fi­ziert. Man war­tet nicht, bis die zu ent­wi­ckeln­de Soft­ware fer­tig ist, um sie dann in einem Zug gegen Geld zu tau­schen. Der Ent­wick­lungs­pro­zess wird in ver­schie­de­ne Pha­sen unter­teilt, in denen bestimm­te »Mei­len­stei­ne« zu errei­chen sind, die getes­tet wer­den kön­nen und für die es dann antei­li­ge Bezah­lung gibt. Für den Fall, dass die Mei­len­stei­ne nicht erreicht wer­den, sind Exit­klau­seln vor­ge­se­hen, nach denen sich der Auf­trag­ge­ber aus dem Pro­jekt zurück­zie­hen kann. In den meis­ten Ver­trä­gen wur­den zusätz­lich Pro­jekt- und Len­kungs­aus­schüs­se ein­ge­rich­tet und für den Fall unvor­her­ge­se­he­ner Ereig­nis­se beson­de­re Ver­fah­rens­ab­läu­fe ver­ein­bart (Chan­ge-Request, Eska­la­ti­ons­pro­ze­du­ren). Zusätz­lich wur­den Kon­troll­sys­te­me ein­ge­baut, mit deren Hil­fe die Auf­trag­ge­ber ihre Auf­trag­neh­mer unmit­tel­bar beob­ach­ten konn­ten. Dazu gehör­te Berichts­we­sen mit wöchent­li­chen oder monat­li­chen Reports, teil­wei­se Zugang zu den inter­nen Pro­jekt­ma­nage­ment­sys­te­men der Auf­trag­neh­mer und unmit­tel­ba­rer Zugang auch zu deren EDV. Schließ­lich wur­den für den Not­fall auch Schieds­gut­ach­ter, das anwend­ba­re Recht und der Gerichts­stand fest­ge­legt.

Dietz kenn­zeich­net den aus­führ­li­chen Ver­trag und die dar­in vor­ge­se­he­nen Pro­ze­du­ren tref­fend als ein Kom­mu­ni­ka­ti­ons­do­ku­ment für den Umgang der Par­tei­en mit­ein­an­der. Sein Bei­spiel galt Ver­trä­gen, die allein schon wegen ihres Gegen­stan­des und zusätz­lich wegen des Aus­lands­be­zugs hoch­kom­plex waren. Dietz hebt wei­ter her­vor, dass der stän­di­ge Kon­takt über Inter­net sozu­sa­gen eine Real-Time-Kon­trol­le der Ver­trags­ab­wick­lung gestat­te. Da er es mit Soft­ware-Ent­wick­lern zu tun hat­te, war die­se Erschei­nung ver­mut­lich beson­ders aus­ge­prägt.

Auch bei simp­le­ren Aus­tausch­ver­hält­nis­sen kann der Ver­trag als Ver­hal­tens­pro­gramm die Abwick­lung sta­bi­li­sie­ren. Selbst bei ein­fa­chen Kon­su­men­ten­käu­fen wird heu­te oft die Mög­lich­keit ange­bo­ten, über das Inter­net den Stand der Abwick­lung nach­zu­ver­fol­gen. Ein unschein­ba­res Ver­trags­ele­ment, das zur Selbst­sta­bi­li­sie­rung bei­trägt, ist sind Rück­tritts- und Rück­ga­be­rech­te, die für Haus­tür­ge­schäf­te und Fern­käu­fe von Kon­su­men­ten vor­ge­se­hen ist.

5)                          Der Vertrag als soziale Beziehung (Relational Contract)

Schrif­ten von Ian Macneil: The Many Futures of Con­tract, Sou­thern Cali­for­nia Law Review 47, 19731974, 691–816; Con­tracts: Adjust­ments of Long-Term Eco­no­mic Rela­ti­ons Under Clas­si­cal, Neo­clas­si­cal, and Rela­tio­nal Con­tract Law, Nor­thwes­tern Uni­ver­si­ty Law Review, 72, 19771978, 854–906; The New Soci­al Con­tract: An Inqui­ry into Modern Con­trac­tu­al Rela­ti­ons, 1980; ders., Rela­tio­nal Con­tract: What We Do and Do Not Know, Wis­con­sin Law Review 1985, 483–525; Rela­tio­nal Con­tract Theo­ry: Chal­len­ges and Que­ries, Nor­thwes­tern Uni­ver­si­ty Law Review 94, 2000, 877–907; ders., Wider­stän­de gegen die Idee des kom­ple­xen Lang­zeit­ver­trags, in: Fritz Nick­lisch, Kom­ple­xe Lang­zeit­ver­trä­ge für neue Tech­no­lo­gi­en und neue Pro­jek­te, 2002, 31–49.

Wiki­pe­dia über Macneil: http://​en​.wiki​pe​dia​.org/​w​i​k​i​/​T​a​l​k​:​I​a​n​_​R​o​d​e​r​i​c​k​_​M​a​c​n​eil.

Lite­ra­tur zum Rela­tio­nal Con­tract: Sym­po­si­um »Law, Pri­va­te Gover­nan­ce and Con­ti­nuing Rela­ti­ons­ships«, Wis­con­sin Law Review 1985, 461–622; Rela­tio­nal Con­tract Theo­ry: Unanswe­red Ques­ti­ons – A Sym­po­si­um in Honor of Ian R Macneil, Nor­thwes­tern Uni­ver­si­ty Law Review 94, 1999/2000 Heft 3 (S. 937–936); Jür­gen Oechs­ler, Wil­le und Ver­trau­en im pri­va­ten Aus­tausch­ver­trag. Die Rezep­ti­on der Theo­rie des Rela­tio­nal Con­tract im deut­schen Ver­trags­recht in rechts­ver­glei­chen­der Kri­tik, Rabel­sZ 60, 1996, 91–124.

Macau­lays Unter­su­chung hat­te gezeigt, dass das Kon­flikt­ver­hal­ten der Betei­lig­ten bei geschäft­li­chen Dau­er­be­zie­hun­gen nicht den Vor­ga­ben des klas­si­schen Ver­trags­rechts folgt, weil es auf die Fort­set­zung der Aus­tausch­be­zie­hun­gen aus­ge­rich­tet ist. Im Anschluss dar­an hat der Jurist Macneil die Figur des Bezie­hungs­ver­tra­ges (rela­tio­nal con­tract) her­aus­ge­ar­bei­tet.

Ver­trä­ge wer­den nicht zwi­schen Frem­den in der Wüs­te geschlos­sen, son­dern sind mehr oder weni­ger in ein ver­trags­un­ab­hän­gi­ges sozia­les und wirt­schaft­li­ches Bezie­hungs­ge­flecht ein­ge­bet­tet. Man kon­tra­hiert mit Freun­den und Ver­wand­ten, Nach­barn oder Bekann­ten, Kun­den und Geschäfts­part­nern. Ver­trags­part­ner, zu denen man bis­her kei­ne Bezie­hun­gen hat­te, haben eine Repu­ta­ti­on zu gewin­nen oder zu ver­lie­ren. Bei Macneil geht es aber um die durch den Ver­trag selbst begrün­de­te Bezie­hung.

Maß­geb­lich war der Gesichts­punkt, dass Ver­trä­ge inso­fern »rela­tio­nal« sind, als sie sich in der Regel nicht in einem punk­tu­el­len Leis­tungs­aus­tausch erschöp­fen, son­dern mehr oder weni­ger auf Dau­er gestellt sind und dadurch eine Bezie­hung begrün­den. Die Über­gän­ge sind, wie über­all, flie­ßend. Auf dem unte­ren Ende der Ska­la liegt die dis­cre­te tran­sac­tion, der ein­ma­li­ge, punk­tu­el­le Leis­tungs­tausch, z. B. der Kauf von Ben­zin an einer Tank­stel­le, die man vor­aus­sicht­lich nie wie­der auf­su­chen wird. Auf dem rela­tio­na­len Ende liegt etwa ein Fran­chise-Ver­trag, der über Jah­re und Jahr­zehn­te fort­ge­setzt wer­den kann. Der Bezie­hungs­cha­rak­ter des Ver­tra­ges wird poten­ziert, wenn mehr als zwei Per­so­nen dar­an betei­ligt sind. In der Rechts­dog­ma­tik ist von kom­ple­xen Lang­zeit­ver­trä­gen die Rede.

Die Ver­trags­be­zie­hung gewinnt ihre Sub­stanz zunächst aus dem Ver­trags­in­halt. Der Ver­trag ent­hält ein Pro­gramm zu Koor­di­na­ti­on des Ver­hal­tens bei der Abwick­lung des ver­ein­bar­ten Aus­tausch­ge­schäfts. Das staat­li­che Recht hat zwar auch Nor­men für lang­fris­ti­ge und kom­ple­xe Ver­trä­ge. Aber es passt doch eher für »dis­kre­te« Aus­tausch­be­zie­hun­gen. Je rela­tio­na­ler der Ver­trag, umso mehr müs­sen die Par­tei­en selbst den Ver­trags­in­halt fest­le­gen. Ein Ver­trag wäre voll­stän­dig oder per­fekt, wenn er ex ante für alle künf­tig auf­tau­chen­den Pro­ble­me Lösun­gen bereit­hiel­te. Sol­che Per­fek­ti­on ist, zumal bei Lang­zeit­ver­trä­gen, prak­tisch nicht zu errei­chen. Die Ent­de­ckung der Rela­tio­na­li­tät von Ver­trä­gen hat zu der Beob­ach­tung geführt, dass Ver­trags­be­zie­hun­gen bis zu einem gewis­sen Gra­de über Mecha­nis­men für die Fül­lung sol­cher Rechts­lü­cken ver­fü­gen. Die Par­tei­en suchen auf ihr Aus­tausch­ge­schäft zuge­schnit­te­ne Ver­trags­in­stru­men­te, sie las­sen Lücken oder eini­gen sich auf Ver­fah­ren, mit denen sie sich bei Bedarf neu arran­gie­ren kön­nen. Die­ser Gedan­ke hat aber bis­her wenig Ein­fluss auf das offi­zi­el­le Ver­trags­recht gehabt.[11]

Der von dem Juris­ten Macneil gepräg­te Begriff des rela­tio­nal con­tract ist von Rechts­so­zio­lo­gie und ÖAR über­nom­men wor­den. Dabei wird aber nicht immer beach­tet, dass er eigent­lich nur die durch den Ver­trag selbst begrün­de­te Bezie­hung zwi­schen den Betei­lig­ten erfasst. Tat­säch­lich sind aber alle Ver­trä­ge mehr oder weni­ger in ver­trags­ex­ter­ne sozia­le Bezie­hun­gen ein­ge­bet­tet. Auch die woll­te Macneil spä­ter mit sei­ner Begriffs­bil­dung abde­cken. Aber damit ver­liert sie ihre Unter­schei­dungs­kraft.

Gro­ße Bedeu­tung hat der rela­tio­na­le Cha­rak­ter von Ver­trä­gen für die Kautel­ar­ju­ris­pru­denz. Auf lang­fris­ti­gen Aus­tausch abstel­len­de Ver­trä­ge ver­zich­ten oft dar­auf, alle Even­tua­li­tä­ten ex ante zu regeln und ver­lan­gen daher bei der Durch­füh­rung Kon­kre­ti­sie­run­gen und Anpas­sun­gen, die über das hin­aus­ge­hen, was das Ver­trags­recht immer schon bei den sog. Dau­er­schuld­ver­hält­nis­sen vor­ge­se­hen hat (wie z. B. die Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund). Sie wer­den juris­tisch zum Teil bewusst lücken­haft gestal­tet, es wer­den Anpas­sungs­klau­seln und Nach­ver­hand­lun­gen vor­ge­se­hen. Not­falls erfolgt die Anpas­sung mit Hil­fe Drit­ter (Sach­ver­stän­di­ger oder gar Schieds­rich­ter). Dass sol­che Offen­heit rela­tiv gut funk­tio­niert, hat sei­ne Grund­la­ge eben in dem kom­ple­xen Bezie­hungs­cha­rak­ter der Ver­trä­ge.

VI.  Außervertragliche Sozialbeziehungen als Grundlage des Vertrages

1)   Vertragsregime in geschlossenen Gesellschaften

Lite­ra­tur: Lisa Bern­stein, Opting Out of the Legal Sys­tem: Extra­le­gal Con­trac­tu­al Rela­ti­ons in the Dia­mond Indus­try, Jour­nal of Legal Stu­dies 21, 1992, 115–15; Edna Bona­cich, A Theo­ry of Midd­le­man Mino­ri­ties, Ame­ri­can Socio­lo­gi­cal Review 36, 1973, 583–594; Avner Greif, Repu­ta­ti­on and Coali­ti­ons in Medi­eval Tra­de: Evi­dence on the Maghri­bi Tra­ders, Jour­nal of Eco­no­mic Histo­ry 49, 1989, 857–882; ders., Insti­tu­ti­ons and the Path to the Modern Eco­no­my, Les­sons from Medi­eval Tra­de, Cam­bridge 2008; Janet T. Lan­da, A Theo­ry of the Eth­ni­cal­ly Homo­ge­neous Midd­le­man Group: An Insti­tu­tio­nal Alter­na­ti­ve to Con­tract Law, The Jour­nal of Legal Stu­dies 10, 1981, 349–362; Barak D. Rich­man, How Com­mu­nities Crea­te Eco­no­mic Advan­ta­ge: Jewish Dia­mond Mer­chants in New York, Law and Soci­al Inqui­ry 31, 2006, 383–420; Wal­ter Otto Weyrauch/Maureen Anne Bell, Auto­no­mous Law­ma­king: The Case of the “Gyp­sies”, Yale Law Jour­nal 103, 1993, 323–399.

Lese­emp­feh­lung: Barak D. Rich­man, Eth­nic Net­works, Extra-legal Cer­tain­ty and Glo­ba­li­sa­ti­on: Pee­ring into the Dia­mond Indus­try, in: Volk­mar Gess­ner (Hg.), Con­trac­tu­al Cer­tain­ty in Inter­na­tio­nal Tra­de, Oxford 2009, 31–47.

Dich­te Grup­pen nach der Art tra­di­tio­nel­ler Stam­mes­ge­sell­schaf­ten, die das Leben ihrer Mit­glie­der in allen wich­ti­gen Fra­gen nor­mie­ren und Abwei­chun­gen bestra­fen, brau­chen kein spe­zi­el­les Ver­trags­re­gime. Sie sind in der moder­nen Gesell­schaft zur Rari­tät gewor­den. Am nächs­ten kommt ihnen die von Wey­rauch und Bell beschrie­be­ne Situa­ti­on unter Zigeu­nern. Aber auch sonst gibt es immer noch tra­di­tio­nel­le Enkla­ven, in denen man sich auf Grund eth­ni­scher oder reli­giö­ser Gemein­sam­kei­ten oder wegen eines Fami­li­en­zu­sam­men­hangs zusam­men­ge­hö­rig fühlt und auch noch per­sön­li­che Bezie­hun­gen unter­hält. Sol­che Enkla­ven ent­ste­hen sogar noch neu, wo sich in Immi­gra­ti­ons­si­tua­tio­nen Mino­ri­tä­ten mit gemein­sa­mer Spra­che und Kul­tur ent­wi­ckeln. In einem sol­chen Milieu kann auch in der moder­nen Gesell­schaft ein »recht­lo­ses« Ver­trags­re­gime ent­ste­hen. Ein Bei­spiel, dass durch die sorg­fäl­ti­ge Unter­su­chung von Lisa Bern­stein (1992) sehr bekannt gewor­den ist, bie­tet der Han­del mit Dia­man­ten in New York.

Zwar gibt es im Han­del mit Dia­man­ten für den Ver­trags­schluss selbst eine Rei­he von tra­di­tio­nel­len For­ma­li­tä­ten, die die Ver­trä­ge ohne wei­te­res auch recht­lich bin­dend machen wür­den. Doch jeder, der sich ernst­haft am Dia­man­ten­han­del betei­li­gen will, muss Mit­glied einer Dia­man­ten­bör­se sein – davon gibt es etwa 20 auf der Welt –, die von allen Mit­glie­dern die Unter­wer­fung unter ein Schlich­tungs- und Schieds­ge­richts­ver­fah­ren ver­lan­gen. Strei­tig­kei­ten schei­nen gar nicht ganz sel­ten zu sein. Doch sie wer­den sehr schnell und wirk­sam berei­nigt. Wer die Schieds­sprü­che nicht akzep­tiert und bin­nen kur­zer Fris­ten erfüllt, wird bei Namen genannt und aus­ge­schlos­sen. Der größ­te Vor­teil die­ses Sys­tems für die Betei­lig­ten liegt in der Erspar­nis der sonst vor einem Ver­trags­schluss anfal­len­den Trans­ak­ti­ons­kos­ten, die vor allem Infor­ma­ti­ons­kos­ten sind. Man kann mit jedem, der dazu gehört, ohne lan­ge Nach­fra­ge Ver­trä­ge schlie­ßen und ihm auch Kre­dit gewäh­ren. Spe­zi­ell in New York, wo die mit etwa 2000 Mit­glie­dern größ­te Dia­man­ten­bör­se zu Hau­se ist, wären die Gerich­te wohl auch sehr zurück­hal­tend, bei einem Ver­trags­bruch den ent­gan­ge­nen Gewinn zuzu­spre­chen, da die Geschäf­te ein spe­ku­la­ti­ves Moment haben. Ein wei­te­rer Vor­teil ist die Ver­trau­lich­keit im Streit­fall. Aber – so betont Bern­stein – das Sys­tem von Ver­trau­en und Repu­ta­ti­on als Basis für Regeln und Sank­tio­nen um die Dia­man­ten­bör­se in New York habe sich nicht als Reak­ti­on auf Män­gel des offi­zi­el­len Rechts ent­wi­ckelt.

Rich­man (2009) ist den Ver­än­de­run­gen nach­ge­gan­gen, die der Han­del mit Dia­man­ten durch die Glo­ba­li­sie­rung erfah­ren hat. In einer ers­ten Wel­le hat die Glo­ba­li­sie­rung noch ein zwei­tes eth­ni­sches Netz­werk stark gemacht. Bis 1844 in Bra­si­li­en und spä­ter in Afri­ka Dia­man­ten ent­deckt wur­den, war Indi­en die ein­zi­ge Quel­le für Dia­man­ten. Dort gab es über Jahr­hun­der­te eine im nörd­li­chen Guja­rat die reli­giö­se Min­der­heit der Palan­pur, die sich auf den Han­del und die Ver­ar­bei­tung von Dia­man­ten spe­zia­li­siert hat­te. Durch die Glo­ba­li­sie­rung erhiel­ten die Palan­pu­ris als Dia­mant­schlei­fer eine neue Chan­ce, weil ihre Arbeits­kos­ten viel nied­ri­ger lagen als in New York oder Ant­wer­pen.

»In many respect, India’s Palan­pu­ri dia­mond cut­ters pre­sent the para­dig­ma­tic case of a Globalissations’s suc­cess sto­ry – a small com­mu­ni­ty in a remo­te loca­ti­ons is able to exploit its uni­que skills to reap for­tu­nes in the glo­bal mar­ket place. The ine­vi­ta­ble flip side is para­dig­ma­tic as well, and the Palan­pu­ris’ suc­cess has come at the expen­se of hig­her-wage cut­ters in the West.« (Rich­man 2009:37)

Bald waren über 700.000 Men­schen in der Dia­man­ten­in­dus­trie in Guja­rat tätig. Die­se Erfolgs­ge­schich­te ist ein Bei­spiel dafür, wie ein eth­nisch fun­dier­tes Netz­werk gera­de auch in der glo­ba­li­sier­ten Wirt­schaft sei­ne Chan­cen aus­spie­len kann, denn hier ist genau das Pro­blem­lö­sungs­kom­pe­tenz gefor­dert, die schon auf loka­ler Basis für sol­che Netz­wer­ke kenn­zeich­nend ist. Sie sind in der Lage, eine Lücke zu schlie­ßen, die das offi­zi­el­le Recht nicht abde­cken kann. Im der Dia­man­ten­in­dus­trie ent­steht die­se Lücke dadurch, dass Dia­man­ten über­all auf der Welt teu­er sind, dass der Umgang mit Dia­man­ten Exper­ten­wis­sen ver­langt, dass sie leicht trans­por­tiert wer­den kön­nen und ihre Her­kunft sich schwer nach­voll­zie­hen lässt. Aber die Netz­wer­ke gera­ten im wei­te­ren Ver­lauf der Glo­ba­li­sie­rung an ihre Gren­zen. Das Geschäft mit Dia­man­ten ver­än­der­te sich, als Auf­stän­di­sche und War­lords in Ango­la, Sier­ra Leo­ne und an der Elfen­bein­küs­te die Dia­man­ten­vor­kom­men in den Bür­ger­kriegs­län­dern nutz­ten, um sich zu finan­zie­ren. Dia­man­ten wur­den wegen ihren beson­de­re Eigen­schaf­ten zur Wäh­rung der Schmugg­ler und Gue­ril­las. Dar­auf reagier­te die Welt­öf­fent­lich­keit mit so viel Pro­test gegen die »Blut­dia­man­ten«, dass Dia­man­ten bei den Kon­su­men­ten in Ver­ruf gerie­ten. Unter der Füh­rung des Mono­po­lis­ten DeBe­ers brach­te die Dia­man­ten­in­dus­trie den Kim­ber­ley-Pro­zess in Gang, nach­dem nun mehr alle Dia­man­ten mit Ursprungs­zeug­nis­sen ver­se­hen wer­den und auch der Trans­port von den Minen bis in den Groß­han­del durch ver­sie­gel­te Trans­port­be­häl­ter gesi­chert wer­den sol­len, um den Dia­man­ten­han­del mit Akteu­ren aus­schlie­ßen, die gegen eine von der UNO aner­kann­te Regie­rung rebel­lie­ren. An dem inter­na­tio­na­len Abkom­men betei­li­gen sich 46 Län­der, dar­un­ter alle afri­ka­ni­schen Dia­man­ten­pro­du­zen­ten und die Euro­päi­sche Uni­on.

»In short, the gene­ral law­less­ness of glo­ba­li­sa­ti­on has meant the end to law­less­ness in the dia­mond indus­try.« (Rich­man 2009:42)

Inzwi­schen ist der Zug der Glo­ba­li­sie­rung noch eine Sta­ti­on wei­ter gefah­ren. Ein Pro­blem, aus dem sich vie­le Struk­tu­ren des Dia­man­ten­han­dels erklä­ren, folgt aus der Schwie­rig­keit, Roh­dia­man­ten zu bewer­ten. Dazu wäre für jeden ein­zel­nen Stein eine auf­wen­di­ge Exper­ti­se erfor­der­lich. DeBe­ers hat­te das Pro­blem dadurch gelöst, dass es die Roh­dia­man­ten unsor­tiert por­ti­ons­wei­se an etwa 100 zuge­las­se­ne Händ­ler (Sight­hol­der) ver­kauf­te, die jeweils ohne Besich­ti­gung und Unter­su­chung zu fest­ge­setz­tem Preis kau­fen muss­ten und die die Waren dann sor­tier­ten und in die wei­te­ren Han­dels­stu­fen wei­ter­lei­te­ten. In Zusam­men­ar­beit mit dem Luxus­gü­ter­kon­zern LVMH mach­te DeBe­ers aus sei­nem Fir­men­na­men eine Mar­ke für den End­ver­brau­cher. Mit Laser­tech­no­lo­gie wer­den für den End­ver­brau­cher bestimm­te Dia­man­ten mit dem Namens­schrift­zug des Unter­neh­mens ver­se­hen und die­se Mar­ke garan­tiert dem Markt nun­mehr eine hin­rei­chend gleich­blei­ben­de Qua­li­tät. Dadurch sind durch die vie­len Zwi­schen­händ­ler, die mit ihrer Exper­ti­se bis­her die Garan­ten für Qua­li­tät waren, weit­ge­hend über­flüs­sig gewor­den. Die Welt­mar­ke ersetzt den ver­trau­ens­ba­sier­ten Aus­tausch, der über vie­le Gene­ra­tio­nen durch eth­ni­sche Netz­wer­ke erreicht wur­de.

Janet T. Lan­da (1981) inter­es­sier­te sich für die Fra­ge, war­um chi­ne­si­sche Händ­ler in Süd­ost­asi­en oft erfolg­rei­cher waren als die Kon­kur­renz. Lan­da beschrieb ihre Ziel­grup­pe als ein loses Netz­werk auf der Basis eth­ni­scher Zuge­hö­rig­keit. Wer zum Netz­werk gehört, genießt allein des­halb Ver­trau­en, das zu einer Sen­kung der Infor­ma­ti­ons­kos­ten führt. Das Ver­trau­en sinkt mit der Zunah­me der sozia­len Distanz. Lan­da fand sie­ben Abstu­fun­gen: enge­re Fami­lie, wei­te­re Fami­lie, Clan, Dorf­nach­barn, Chi­ne­se aus der­sel­ben Pro­vinz, ande­re Chi­ne­sen, Nicht­chi­ne­sen (Malai­en, Euro­pä­er). Die Sank­ti­ons­mög­lich­kei­ten reich­ten von der Ver­sa­gung von Kre­dit bis hin zum Aus­schluss aus dem Netz­werk.

2)  Vertragsregime im spezialisierten Produktenhandel

Lite­ra­tur: Lisa Bern­stein, Mer­chant Law in a Mer­chant Court: Rethin­king the Code‘s Search for Imma­nent Busi­ness Norms, Uni­ver­si­ty of Penn­syl­va­nia Law Review 1996, 144, 1765–1821; dies., Pri­va­te Com­mer­ci­al Law in the Cot­ton Indus­try: Crea­ting Coope­ra­ti­on Through Rules, Norms, and Insti­tu­ti­ons, Michi­gan Law Review 2001, 99, 1724–1790; Eric A. Feld­man, The Tuna Court: Law and Norms in the World’s Pre­mier Fish Mar­ket, Cali­for­nia Law Review 94, 2006, 313–369; Wio­let­ta Kon­ra­di. The Role of Lex Mer­ca­to­ria in Sup­porting Glo­ba­li­sed Tran­sac­tions: An Empi­ri­cal Insight into the Gover­nan­ce Struc­tu­re of the Tim­ber Indus­try, in: Volk­mar Gess­ner (Hg.), Con­trac­tu­al Cer­tain­ty in Inter­na­tio­nal Tra­de, Oxford 2009, 49–86.[12]

Natur­pro­duk­te las­sen sich schwer stan­dar­di­sie­ren. Der Han­del ver­langt daher gro­ße Erfah­rung. Das hat zur Fol­ge, dass die Händ­ler zu Spe­zia­lis­ten wer­den, dass der Kreis der Betei­lig­ten begrenzt bleibt und dass sich Tra­di­tio­nen her­aus­bil­den. Das gilt auch für den Dia­man­ten­han­del, von dem oben die Rede war. Dort kam jedoch der eth­nisch-reli­giö­se Hin­ter­grund der Betei­lig­ten hin­zu, der bei den fol­gen­den Bei­spie­len fehlt. In die­sen Bei­spie­len wie­der­ho­len sich typi­sche Struk­tu­ren. Die Ver­trä­ge wer­den form­los geschlos­sen, ihr Inhalt ergibt weit­ge­hend aus Usan­cen. Bei Kon­flik­ten um Qua­li­täts­män­gel gibt es Ver­fah­rens­wei­sen, die man nach deut­schem Recht als Schieds­gut­ach­ten ein­ord­nen wür­de. Geht der Streit wei­ter, wird er regel­mä­ßig vor ein Schieds­ge­richt gebracht. Das Gan­ze wird durch ein infor­mel­les Repu­ta­ti­ons­sys­tem gestützt.

Bern­stein hat die Ver­hält­nis­se im Han­del mit Getrei­de und Fut­ter­mit­teln in den USA und in der Baum­woll­wirt­schaft unter­sucht. Für den Han­del mit Baum­wol­le von der Urpro­duk­ti­on bis zu Ver­ar­bei­tungs­stu­fe gibt es in den USA seit der Mit­te des 19. Jahr­hun­dert ein Ver­trags­re­gime aus Han­dels­bräu­chen, Stan­dard­ver­trä­gen, Schieds­gut­ach­ten und spe­zia­li­sier­ten Schieds­ge­rich­ten, das stän­dig wei­ter ent­wi­ckelt wor­den ist und rei­bungs­los arbei­tet. Das bemer­kens­wert for­ma­li­sier­te Ver­trags­re­gime wird von zwei gro­ßen Ver­bän­den getra­gen die den Baum­woll­han­del und die Tex­til­in­dus­trie reprä­sen­tie­ren. Wer nicht mit­macht, wird aus den Ver­bän­den und der Baum­woll­bör­se aus­ge­schlos­sen. Das funk­tio­niert, weil auch hier die Repu­ta­ti­on des Ver­käu­fers als Qua­li­täts­ga­ran­tie wich­tig ist, denn bei der Baum­wol­le als Natur­pro­dukt gibt es vie­le Qua­li­täts­merk­ma­le und Qua­li­täts­stu­fen. Die die Repu­ta­ti­on der Betei­lig­ten speist sich aus for­mel­len und infor­mel­len Quel­len, und zusätz­lich wer­den auf gesell­schaft­li­chen Ver­an­stal­tun­gen die per­sön­li­chen Bekannt­schaf­ten gepflegt. Man erfährt aller­dings aus Bern­steins Unter­su­chung nicht wirk­lich, wie groß der Kreis der Betei­lig­ten ist. Jeden­falls bleibt er über­sicht­lich.

Feld­man hat unter­sucht, wie im Fisch­groß­markt in Tokyo staat­li­ches Recht durch par­ti­ku­lä­re Nor­men und Sank­tio­nen ver­drängt wird. Dort bevor­zu­gen die Fischer aller­dings den staat­lich vor­ge­hal­te­nen Tuna Court vor piva­ten Schieds­ge­rich­ten.

Der Holz­wirt­schaft gilt eine Stu­die von Wio­let­ta Kon­ra­di. Der Gesamt­ver­band deut­scher Holz­han­del (GD-Holz) hat­te 2004 1.200 Mit­glie­der. Der Holz­han­del wird in Deutsch­land, aber auch in ande­ren Län­dern, von mit­tel­stän­di­schen Fami­li­en­un­ter­neh­men geprägt, die seit Gene­ra­tio­nen in die­sem Bereich tätig sind. Ein­zel­ge­schäf­te gibt es nur spo­ra­disch. Man legt auf lang­fris­ti­ge Geschäfts­be­zie­hun­gen wert, und es gibt vie­le per­sön­li­che Kon­tak­te. Die Ver­trä­ge wer­den oft nur münd­lich geschlos­sen. Der Holz­han­del besteht in gro­ßem Umfang aus Impor­ten und Expor­ten, und auch über die Lan­des­gren­zen hin­aus gibt es vie­le fes­te Geschäfts­be­zie­hun­gen. Vor allem aber gibt es min­des­tens ein hal­bes Dut­zend inter­na­tio­na­le Bran­chen­ver­bän­de, die zum Teil auf beson­de­re Holz­ar­ten spe­zia­li­siert sind. Natio­na­le und inter­na­tio­na­le Ver­bän­de hel­fen bei der Ver­net­zung. Sie haben in gro­ßem Umfang Stan­dard­ver­trä­ge ent­wi­ckelt. Im grenz­über­schrei­ten­den Han­del geht es auch förm­li­cher zu. Aller­dings wur­den auch hier die Ver­trä­ge oft erst nach­träg­lich schrift­lich fixiert, weil das für büro­kra­ti­sche Zwe­cke (Steu­er, Zoll, Finan­zie­rungnot­wen­dig, Zer­ti­fi­zie­rung von des Ursprungs) not­wen­dig ist. Vor­ge­se­hen sind regel­mä­ßig Qua­li­tätsar­bi­tra­ge und Schieds­ge­richts­ver­fah­ren. Kon­ra­di inter­pre­tiert das Gan­ze als rechts­ord­nungs­lo­ses Ver­trags­sys­tem in Sin­ne der lex mer­ca­to­ria. Doch letzt­lich kommt sie, ähn­lich wie Rich­man, zu dem Ergeb­nis, dass im Zuge der Glo­ba­li­sie­rung der Holz­han­del wei­ter ver­recht­licht wor­den ist.

Die­se Bei­spie­le haben gemein­sam, dass die Betei­lig­ten eine rela­tiv klar abge­grenz­te Grup­pie­rung bil­den. Ihre Zahl bleibt oft drei­stel­lig und erreicht sel­ten mehr als weni­ge tau­send Mit­glie­der. Im moder­nen Han­dels­ver­kehr leis­tet Spe­zia­li­sie­rung oft das glei­che wie eine Grup­pen­zu­ge­hö­rig­keit. Durch die Spe­zia­li­sie­rung wird der Kreis der Betei­lig­ten ein­ge­engt. Man kennt sich und die Kon­tak­te sind auf Wie­der­ho­lung ange­legt. Sol­che Spe­zia­li­sie­rung fin­det sich beson­ders im Han­del mit bestimm­ten Natur­pro­duk­ten. Sie kön­nen nicht kom­plett stan­dar­di­siert wer­den. Die Lie­fe­ran­ten und Abneh­mer sind daher auf Erfah­rung ange­wie­sen. Es gibt vie­le Qua­li­täts­stu­fen und Qua­li­täts­merk­ma­le, die sich allen­falls durch auf­wen­di­ge Unter­su­chun­gen fest­stel­len lie­ßen, und für die man sich daher lie­ber auf das Wort der bran­chen­kun­di­gen Han­dels­part­ner ver­lässt. Regel­mä­ßig ist es auch ohne beson­de­re Abre­de Han­dels­brauch (Usance), dass man bei Abwick­lungs­pro­ble­men, ins­be­son­de­re bei Qua­li­täts­män­geln, Schieds­gut­ach­ter und not­falls Schieds­ge­rich­te bemüht. Das gilt etwa für den Han­del mit Kar­tof­feln oder Getrei­de. In Ham­burg müs­sen des­halb auch Juris­ten ler­nen, was es mit der Ham­bur­ger freund­schaft­li­chen Arbi­tra­ge auf sich hat. In den letz­ten Jahr­zehn­ten sind die Geschäfts­be­zie­hun­gen gera­de auch für hoch­spe­zia­li­sier­te Waren­grup­pen, auf elek­tro­ni­sche Han­dels­platt­for­men umge­stellt wor­den. Die­se Tech­no­lo­gie bie­tet Mög­lich­kei­ten, das auf per­sön­li­cher Kennt­nis beru­hen­de Ver­trau­en in mög­li­che Geschäfts­part­ner zu erset­zen.

Wer sich in sol­chen Kon­stel­la­tio­nen oppor­tu­nis­tisch ver­hält, ver­liert schnell an Repu­ta­ti­on. Ver­trags­un­treue rächt sich selbst­tä­tig, weil man als Ver­trags­part­ner gemie­den wird und kei­nen Kre­dit mehr erhält. Aber es gibt in vie­len Bezie­hun­gen auch geziel­te oder gar förm­li­che Sank­tio­nen.

Was die ange­führ­ten und man­che ande­ren Unter­su­chun­gen ent­deckt haben, gehört aus einer distan­zier­te­ren Sicht in die Kate­go­rie Folk­lo­re. Immer­hin machen sie dar­auf auf­merk­sam, dass man nicht schwarz-weiß malen darf. Auch in der moder­nen Gesell­schaft gibt es per­sön­li­che Bezie­hun­gen und Netz­wer­ke. Vie­le wirt­schaft­li­che Trans­ak­tio­nen sind auf Wie­der­ho­lung oder gar auf Dau­er ange­legt. Das offi­zi­el­le Ver­trags­recht wird dadurch in einem gro­ßen Maße ent­las­tet. Aber die in der Rechts­so­zio­lo­gie ver­brei­te­te Ten­denz, es für bei­na­he irrele­vant zu hal­ten, hat eher etwas mit der prin­zi­pi­ell staats­feind­li­chen Ein­stel­lung vie­ler Rechts­so­zio­lo­gen zu tun (oder: mit dem in der Rechts­so­zio­lo­gie ver­brei­te­ten Motiv, Ergeb­nis­se zu fin­den, die inso­fern kon­train­tui­tiv sind, als sie das offi­zi­el­le Rechts als unbe­deu­tend zei­gen). Selbst­re­gu­lie­ren­de Ver­trä­ge funk­tio­nie­ren nur in einer Kul­tur des Ver­trau­ens. In der moder­nen Groß­ge­sell­schaft hat sich jedoch eher eine Kul­tur des Miss­trau­ens ent­wi­ckelt. Miss­trau­en ent­steht über­all dort, wo Poli­ti­ker und Exper­ten in sozia­le Bezie­hun­gen ein­grei­fen, wo gezählt und gemes­sen wird.

3)   Vertragsregime in Netzwerken

Lite­ra­tur: Amitai Avi­ram, Regu­la­ti­on by Net­works, Brig­ham Young Uni­ver­si­ty Law Review, 2003, 1178–1235 [http://​ssrn​.com/​a​b​s​t​r​a​c​t​_​i​d​=​3​8​7​960]; Tho­mas Dietz, Rela­tio­na­le Ver­trä­ge und Repu­ta­ti­ons­netz­wer­ke im inter­na­tio­na­len Han­del, Zeit­schrift für Rechts­so­zio­lo­gie 30, 2009, 165–184; Avner Greif, Repu­ta­ti­on and Coali­ti­ons in Medi­eval Tra­de: Evi­dence on the Maghri­bi Tra­ders, Jour­nal of Eco­no­mic Histo­ry 49, 1989, 857–882; ders., Con­tract Enforcea­bi­li­ty and Eco­no­mic Insti­tu­ti­ons in Ear­ly Tra­de: The Maghri­bi Tra­ders’ Coali­ti­on, Ame­ri­can Eco­no­mic Review 83, 1993, 525–548; Avner Greif/Paul Milgrom/Barry R. Wein­gast, Coor­di­na­ti­on, Com­mit­ment, and Enforce­ment: The Case of the Mer­chant Guild, Jour­nal of Poli­ti­cal Eco­no­my 102, 1994, 745–776; Fabi­an Sosa, Ver­trag und Geschäfts­be­zie­hung im grenz­über­schrei­ten­den Wirt­schafts­ver­kehr, 2007.

Der wei­te Netz­werk­be­griff (§ 56 oben) passt auch auf bezie­hungs­ge­stütz­te Aus­tausch­be­zie­hun­gen, von denen in den bei­den vor­her­ge­hen­den Abschnit­ten die Rede war. Die dort behan­del­ten Bei­spie­le für selbst­re­gu­lie­ren­de Ver­trags­sys­te­me haben gemein­sam, dass sie von außer­ver­trag­li­chen sozia­len Bezie­hun­gen getra­gen wer­den. Die­se Bezie­hun­gen exis­tie­ren als tra­di­tio­nel­le (eth­ni­sche, reli­giö­se, fami­liä­re) schon vor und außer­halb des Ver­trags­re­gimes und wer­den im Hin­blick auf bestimm­te Ver­trags­be­zie­hun­gen noch ver­dich­tet.

Bezie­hungs­ge­stütz­ten Aus­tausch­be­zie­hun­gen kön­nen sehr gut funk­tio­nie­ren. Sie sind einem unper­sön­li­chen Ver­trags­re­gime, bei dem die Tausch­part­ner auf Distanz blei­ben, jedoch in zwei­er­lei Hin­sicht unter­le­gen. Ers­tens sind sie nicht unbe­grenzt ent­wick­lungs­fä­hig. Umfang und Grö­ße des Netz­werks sind durch die Not­wen­dig­keit per­sön­li­cher Bezie­hun­gen begrenzt. Zwei­tens blei­ben Frem­de, die nicht zum Netz­werk gehö­ren, vom Aus­tausch aus­ge­schlos­sen. Dadurch wird das Netz­werk von der Dyna­mik abge­kop­pelt, die der Markt ent­fal­tet, wenn inno­va­ti­ve oder kos­ten­güns­ti­ger arbei­ten­de Unter­neh­mer auf­tau­chen. Als Fol­ge ero­die­ren die bezie­hungs­ge­stütz­ten Ver­trags­re­gime mehr oder weni­ger über­all (Greif 2008).

In die­sem Abschnitt wer­den des­halb sol­che Netz­wer­ke behan­delt, die nicht schon vor und unab­hän­gig von der Ver­trags­tä­tig­keit bestehen, son­dern sich erst aus Geschäfts­be­zie­hun­gen ent­wi­ckeln. In sol­chen Bezie­hun­gen wer­den zunächst stets zwei Ele­men­te her­vor­ge­ho­ben, die die Koope­ra­ti­on erleich­tern und oppor­tu­nis­ti­sches Ver­hal­ten erschwe­ren, näm­lich Wie­der­ho­lung (repeated play) und Repu­ta­ti­on.

Avner Greif unter­such­te die Orga­ni­sa­ti­on der Han­dels­be­zie­hun­gen Genue­ser Kauf­leu­te, die sich auf ein for­mel­les Rechts­sys­tem stüt­zen konn­ten, und ver­glich sie mit denen jüdi­scher Kauf­leu­te im Maghreb, wo ein sol­ches Sys­tem fehl­te (unten § 96 III 3) unten. Er beton­te, dass es sich bei den Kauf­leu­ten im Maghreb nicht um eine »natür­li­che« Grup­pe han­del­te, die das Leben ihrer Mit­glie­der in allen wich­ti­gen Fra­gen nor­miert und Abwei­chun­gen bestraft, son­dern dass bei die­sen Kauf­leu­ten ein Repu­ta­ti­ons­me­cha­nis­mus am Werk war. Weder inter­na­li­sier­te Nor­men noch ein Sys­tem sozia­ler Kon­trol­le, son­dern wirt­schaft­li­ches Kal­kül bewirk­ten Zuver­läs­sig­keit. Wer sei­ne Repu­ta­ti­on aufs Spiel setz­te, hat­te mit schar­fen wirt­schaft­li­chen Sank­tio­nen zu rech­nen. Der gemein­sa­me eth­nisch-reli­giö­se Hin­ter­grund mar­kier­te nur die äuße­re Gren­ze eines Infor­ma­ti­ons­netz­werks, wäh­rend enge­re eth­ni­sche Grup­pen, Händ­ler­ver­ei­ni­gun­gen oder Kre­di­t­agen­tu­ren die Infor­ma­tio­nen ver­brei­te­ten.

Avi­ram unter­schei­det vier Mecha­nis­men, mit deren Hil­fe über Wie­der­ho­lung und Repu­ta­ti­on hin­aus inner­halb des Netz­werks Ver­trä­ge sta­bi­li­siert wer­den: Vie­le Netz­wer­ke ver­fü­gen über einen zen­tra­len Kon­troll­me­cha­nis­mus, der das Ver­trags­ver­hal­ten der Betei­lig­ten über­wacht. Ein Infor­ma­ti­ons­me­cha­nis­mus sorgt für die Samm­lung und Ver­tei­lung von Infor­ma­tio­nen über die Ver­trau­ens­wür­dig­keit von Mit­glie­dern. Falls es doch zu einem Ver­trags­bruch kommt, fin­det sich in einem Netz­werk rela­tiv ein­fach ein Ersatz­part­ner (swit­ching-mecha­nism). Not­falls wer­den Mit­glie­der aus dem Netz­werk aus­ge­schlos­sen (Aus­schluss­me­cha­nis­mus).

Mit der Fra­ge, ob sich im Zuge der Glo­ba­li­sie­rung auch in der inter­na­tio­na­len Wirt­schaft Grup­pie­run­gen oder Netz­wer­ke her­aus­ge­bil­det haben, die den trans­na­tio­na­len Han­del sta­bi­li­sie­ren, ohne auf das offi­zi­el­le Recht ange­wie­sen zu sein, befas­sen sich Tho­mas Dietz, Rela­tio­na­le Ver­trä­ge und Repu­ta­ti­ons­netz­wer­ke im inter­na­tio­na­len Han­del, Zeit­schrift für Rechts­so­zio­lo­gie 30, 2009, 165–184, und Fabi­an Sosa, Ver­trag und Geschäfts­be­zie­hung im grenz­über­schrei­ten­den Wirt­schafts­ver­kehr, 2007. Für ein his­to­ri­sches Bei­spiel vgl. Rus­sell Smandych/Rick Lin­den, Admi­nis­te­ring Jus­ti­ce without the Sta­te: A Stu­dy of the Pri­va­te Jus­ti­ce Sys­tem of the Hud­son ‘s Bay Com­pa­ny to 1800, in: C. McCormick/L. Green, Crime and Devi­an­ce in Cana­da: His­to­ri­cal Per­spec­tives, Toron­to: Cana­di­an Scho­l­ars Press, 2005. Eine frü­he­re Fas­sung des Arti­kels wur­de ver­öf­fent­licht im Cana­di­an Jour­nal of Law and Socie­ty 11, 1996, 21–61.

4)    Vertragsdurchsetzungsinstitutionen

Lite­ra­tur: Avner Greif, Com­mit­ment, Coer­ci­on, and Mar­kets: The Natu­re and Dyna­mics of Insti­tu­ti­ons Sup­porting Exchan­ge, in: Clau­de Menard/Mary Shir­ley (Hg.), Hand­book of New Insti­tu­tio­nal Eco­no­mics 2005, S. 727–786; ders., Insti­tu­ti­ons and the Path to the Modern Eco­no­my, Les­sons from Medi­eval Tra­de, Cam­bridge 2008.

Die sper­ri­ge Über­schrift ist die Über­set­zung des von Avner Greif ein­ge­führ­ten Aus­drucks con­tract-enforce­ment insti­tu­ti­ons (CEIs). Gemeint sind Insti­tu­tio­nen, wel­che die Ein­hal­tung ver­trag­li­cher Ver­pflich­tun­gen sicher­stel­len. Greif unter­schei­det zunächst zwi­schen spon­tan gewach­se­nen (orga­nic) und geplan­ten (desi­gned) Insti­tu­tio­nen. Die einen ent­ste­hen unbe­ab­sich­tigt und unvor­her­ge­se­hen aus der Ver­fol­gung indi­vi­du­el­ler Inter­es­sen. Die ande­ren wer­den plan­mä­ßig geschaf­fen, um die Durch­set­zung von Ver­trä­gen zu ver­bes­sern. Quer dazu liegt die Unter­schei­dung zwi­schen pri­va­te-order insti­tu­ti­ons und public-order insti­tu­ti­ons. Die einen stüt­zen sich auf öko­no­mi­sche oder sozia­le Sank­tio­nen. Die ande­ren nut­zen die Zwangs­mit­tel des Staa­tes. Alle For­men kön­nen mit­ein­an­der kom­bi­niert sein, sich ergän­zen oder erset­zen. Und jede hat ihre spe­zi­fi­schen Vor­zü­ge und Nach­tei­le.

Im Anfangs­sta­di­um eines Mark­tes ent­wi­ckeln sich CEIs zunächst spon­tan. Gewach­se­ne Insti­tu­tio­nen haben in vor­mo­der­ner Zeit in ganz ver­schie­de­nen Regio­nen zu einer wirt­schaft­li­chen Blü­te geführt, so in Chi­na, in der isla­mi­schen Welt und im mit­tel­al­ter­li­chen Euro­pa. Als Bei­spiel hat Greif selbst aus­führ­lich Kauf­manns­gil­den im Mit­tel­al­ter unter­sucht. Die gewach­se­nen Insti­tu­tio­nen, so Greif, bestim­men auch den Pfad der wei­te­ren Ent­wick­lung. So sind in den west­li­chen Indus­trie­län­dern staat­li­che Rechts­sys­te­me gewach­sen, die wesent­lich auch die Auf­ga­be der Durch­set­zung von Ver­trä­gen haben.

Unter Öko­no­men besteht weit­ge­hend Über­ein­stim­mung, dass statt­lich gestütz­te Insti­tu­tio­nen Vor­aus­set­zung für eine Ent­wick­lung des Mark­tes und damit der wirt­schaft­li­chen Ent­wick­lung und letzt­lich auch der sozia­len Ent­wick­lung sei­en. Die höchst wech­sel­vol­len Erfah­run­gen mit der Ent­wick­lungs­hil­fe und mit dem Auf­schwung der so genann­ten Tiger­staa­ten haben die­sen Kon­sens jedoch in Fra­ge gestellt. Drei Mög­lich­kei­ten wer­den erör­tert:

–        Recht kommt vor der Wirt­schaft.
–        Recht kommt nach der Wirt­schaft.
–        Recht kommt Hand in Hand mit der Wirt­schaft.

Im Grun­de ist alles strei­tig. Nur die vier­te Mög­lich­keit, dass eine wirt­schaft­lich ent­wi­ckel­te Gesell­schaft auf Dau­er ohne öffent­lich gestütz­te Ver­trags­durch­set­zungs­in­sti­tu­tio­nen aus­kommt, scheint aus­ge­schlos­sen zu sein.

Die Sache wird dadurch noch kom­pli­zier­ter, dass das Recht sich nicht in staat­li­chen Ver­trags­durch­set­zungs­in­sti­tu­tio­nen erschöpft, son­dern dass sich Ver­trags­recht und Markt in einem gewis­sen Gleich­klang mit der poli­ti­schen Ver­fas­sung zu ent­wi­ckeln schei­nen. Die klas­si­sche Moder­ni­sie­rungs­theo­rie (§ 98 I unten) nimmt an, dass ein Wirt­schafts­wachs­tum über den Markt mit Libe­ra­li­tät und poli­ti­scher Par­ti­zi­pa­ti­on ein­her­geht. Die­ser kom­ple­xe Zusam­men­hang soll an ande­rer Stel­le erör­tert wer­den, näm­lich zunächst im Abschnitt über das Ver­hält­nis von Recht und Wirt­schaft (§ 73) und dann noch ein­mal im Zusam­men­hang mit der Rol­le des Rechts bei der Ent­wick­lungs­hil­fe (§ 98 VI unten).

Hier sei nur auf eini­ge ein­schlä­gi­ge Lite­ra­tur ver­wie­sen: Volk­mar Gess­ner, Towards a Theo­reti­cal Frame­work for Con­trac­tu­al Cer­tain­ty in Glo­bal Tra­de, in: Volk­mar Gess­ner (Hg.), Con­trac­tu­al Cer­tain­ty in Inter­na­tio­nal Tra­de, Oxford 2009, 3–27; Tom Gins­burg, Does Law Mat­ter for Eco­no­mic Deve­lop­ment?, Evi­dence From East Asia, Buch­be­spre­chung, Law & Socie­ty Review 34, 2000, S. 829–856 (Bespro­chen wer­den fol­gen­de Bücher: Katha­ri­na Pistor/Philip A. Wel­lons, The Role of Law and Legal Insti­tu­ti­ons in Asi­an Eco­no­mic Deve­lop­ment, 1960–1995. New York: Oxford Uni­ver­si­ty Press, 1999; Kanish­ka Jayas­u­riya (Hg.), Law, Capi­ta­lism, and Power in Asia: The Rule of Law and Legal Insti­tu­ti­ons, New York: Rout­ledge, 1999; Robert S. Brown/Alan Gut­ter­man, Asi­an Eco­no­mic and Legal Deve­lop­ment. Uncer­tain­ty, Risk, and Legal Effi­ci­en­cy. Bos­ton: Klu­wer Law Inter­na­tio­nal, 1998; Robert Kap­pel, Rechts­staat, Offen­heit und Wirt­schafts­po­li­tik: Bestim­mungs­grö­ßen wirt­schaft­li­cher Ent­wick­lung im Wech­sel­spiel, in: ders. u. a. (Hg.), Rechts­staat­lich­keit im Zeit­al­ter der Glo­ba­li­sie­rung, 2005, S. 423–445.) John K. M. Ohnes­or­ge, Deve­lo­ping Deve­lop­ment Theo­ry: Law and Deve­lop­ment Ortho­do­xies and the Nor­the­ast Asi­an Expe­ri­ence, Uni­ver­si­ty of Penn­syl­va­nia Jour­nal of Inter­na­tio­nal Eco­no­mic Law 28, 2007, 219–308; Micha­el J. Trebilcock/Jing Leng, The Role of For­mal Con­tract Law and Enforce­ment in Eco­no­mic Deve­lop­ment, Vir­gi­nia Law Review 92 , 2006, 1517–1580; Frank Upham, Myth­ma­king in the Rule of Law Ortho­d­o­xy, Car­ne­gie Endow­ment for Inter­na­tio­nal Peace, Working Paper 30, 2002.

VII.   Zur ökonomischen Analyse des Vertrages

Für die ÖAR wer­den Ver­trä­ge all­ge­mein als Instru­ment zur Über­tra­gung oder Ver­än­de­rung von Ver­fü­gungs­rech­ten ver­stan­den und mit dem Trans­ak­ti­ons­kos­ten­an­satz unter­sucht. Des­halb kann hier auf § 26 ver­wie­sen wer­den.

Aus­tausch­ver­trä­ge zwi­schen Gleich­ge­stell­ten wer­den als Alter­na­ti­ve zur Hier­ar­chie (der Fir­ma) betrach­tet (o. § 29 6). Ver­trä­ge sind fer­ner ein Instru­ment zur Orga­ni­sa­ti­on der »Fir­ma«. Dazu gehö­ren auch (impli­zi­te und expli­zi­te) Ver­trä­ge, die das Ver­hält­nis von princi­pal und agent regie­ren.

Ver­trä­ge sind not­wen­dig unvoll­stän­dig. Sie kön­nen nicht alle Even­tua­li­tä­ten vor­weg­neh­men. Das gilt frei­lich nicht abso­lut. Es ist viel­mehr eine Kos­ten­fra­ge, wie voll­stän­dig man den Ver­trag aus­for­mu­liert. Damit befasst sich ein Auf­satz von Hart/Moore von 1988: Sind die Kos­ten für die Per­fek­tio­nie­rung des Ver­tra­ges ange­sichts der Kom­ple­xi­tät der Welt zu hoch, dann bleibt als Alter­na­ti­ve jeder­zeit die Mög­lich­keit, den Ver­trag neu zu ver­han­deln. Das geschieht unter der Vor­aus­set­zung, dass Gewinn und Ver­lust in glei­cher Wei­se ver­teilt wer­den, wie im Aus­gangs­ver­trag. Das Ergeb­nis der Neu­ver­hand­lung ist dann davon abhän­gig, wie weit die Anga­ben der Par­tei­en über die unvor­her­ge­se­he­ne Inves­ti­tio­nen und Kos­ten, die die Neu­ver­hand­lung ver­an­lasst haben, veri­fi­ziert wer­den kön­nen. Das ist ein schö­nes Modell. Allein die Fra­ge ist, was die Par­tei­en zu einer fai­ren Tei­lung verl­an­las­sen kann, wenn sich – wie häu­fig – im Ver­lauf der Zeit die Kräf­te­ver­hält­nis­se zwi­schen den Par­tei­en geän­de­drt haben, sei es, weil ein Teil schon aus dem der Aus­gangs­ver­trag höhe­re Gewin­ne zie­hen konn­te, sei es, weil sich ver­trags­ex­ter­ne Umstän­de geän­dert haben.

Die empi­risch aus­ge­rich­te­te Ver­hal­tens­öko­no­mik befasst sich vor allem mit Kon­su­men­ten­ver­trä­gen und behan­delt die­se unter dem Gesichts­punkt von Heu­ris­ti­ken und kogni­ti­ven Begren­zun­gen.

Zu alle­dem sei an die­ser Stel­le nur eini­ge im Inter­net ver­füg­ba­re Lite­ra­tur ange­führt: Oren Bar-Gil­l/­Ri­chard A. Epstein, Con­su­mer Con­tracts: Beha­vio­ral Eco­no­mics vs. Neo­clas­si­cal Eco­no­mics; Min­ne­so­ta Law Review, 92, 2007–2008;Shmu­el I. Becher, Beha­vio­ral Sci­ence and Con­su­mer Stan­dard Form Con­tracts, Loui­sia­na Law Review, 68, 2007; Bri­an Bix, Con­tract Law Theo­ry, 2006, Min­ne­so­ta Legal Stu­dies Rese­arch Paper No. 06–12; Oli­ver Hart, An Economist’s Per­spec­tive on the Theo­ry of the Firm, Colum­bia Law Review 89, 1989, 1757–1774; Oli­ver Hart/Bengt Holm­ström, The Theo­ry of Con­tracts, in: Advan­ces in Eco­no­mic Theo­ry, 1984, 71–155; Oli­ver Hart/John Moo­re, Incom­ple­te Con­tracts and Ren­ego­tia­ti­on, Eco­no­me­tri­ca 56, 1988, 755–785. Bei SSRN:  Ben­ja­min E. Hermalin/Avery W. Katz/Richard Cras­well, The Law and Eco­no­mics of Con­tracts, Hand­book of Law and Eco­no­mics = Colum­bia Law and Eco­no­mics Working Paper No. 296, 2006; Richard A. Pos­ner, The Law and Eco­no­mics of Con­tract Inter­pre­ta­ti­on, U Chi­ca­go Law & Eco­no­mics, Olin Working Paper No. 229, 2004; Ste­ven Shavell, Eco­no­mic Ana­ly­sis of Con­tract Law, Har­vard Law and Eco­no­mics Dis­cus­sion Paper No. 403, 2003; Joshua D. Wright, Beha­vio­ral Law and Eco­no­mics, Pater­na­lism, and Con­su­mer Con­tracts: An Empi­ri­cal Per­spec­tive. NYU Jour­nal of Law & Liber­ty 2,2007 = Geor­ge Mason Law & Eco­no­mics Rese­arch Paper No. 07–32. Zu dem Band von Urs Schwei­zer, Ver­trags­theo­rie, 1999, vgl. die Rezen­si­on von Bet­ti­na Bonde in der FAZ.

 


[1] Davon han­delt von Fritz Nick­lisch her­aus­ge­ge­be­ne Band »Netz­wer­ke kom­ple­xer Lang­zeit­ver­trä­ge. Ver­knüpf­te Ver­trä­ge und ver­knüpf­te Streit­bei­le­gung bei Groß­pro­jek­ten« (2000).

[2] Fritz von Hip­pel, Das Pro­blem der rechts­ge­schäft­li­chen Pri­vat­au­to­no­mie, 1936, S. 92ff.

[3] Dazu näher Mal­te Dies­sel­horst, Die Leh­re des Hugo Gro­ti­us vom Ver­spre­chen, 1959.

[4] Gun­ther Teub­ner, Glo­ba­le Buko­wi­na: Zur Emer­genz eines trans­na­tio­na­len Rechts­plu­ra­lis­mus, Rechts­his­to­ri­sches Jour­nal 15,1996, 255–290; ders., Ver­trags­wel­ten: Das Recht in der Frag­men­tie­rung von Pri­va­te Gover­nan­ce Regimes, Rechts­his­to­ri­sches Jour­nal 17, 1998, 234–265.

[5] Wal­ter Schmidt-Rimp­ler, Grund­fra­gen einer Erneue­rung des Ver­trags­rechts, Archiv für die civi­lis­ti­sche Pra­xis 147, 1941, 130–197; vgl. auch ders., Zum Ver­trags­pro­blem, in: Funk­ti­ons­wan­del der Pri­vat­rechts­in­sti­tu­tio­nen (Fest­schrift für Lud­wig Rai­ser), 1974, S. 3–26.

[6] Rethin­king the Code’s Search for Imma­nent Busi­ness Norms, Univ. Penn. L. Rev. 144, 1996, 1765, 1797.

[7] Ana­lo­ge Beob­ach­tun­gen für Eng­land bei Hugh Beale/Tony Dug­da­le, Con­tracts bet­ween Busi­ness­men: Plan­ning and the Use of Con­trac­tu­al Reme­di­es, Bri­tish Jour­nal of Law and Socie­ty 2, 1975, 45–60. Kurc­zew­ski und Fries­ke beschrei­ben, wie auch in der Plan­wirt­schaft Polens von den bei Leis­tungs­stö­run­gen vor­ge­se­he­nen Ver­trags­stra­fen und von der Mög­lich­keit recht­li­cher Ent­schei­dung kaum Gebrauch gemacht wur­de, son­dern, jeden­falls in Dau­er­be­zie­hun­gen zwi­schen annä­hernd gleich star­ken Part­nern, Koope­ra­ti­on und Rezi­pro­zi­tät die Bezie­hun­gen regier­ten. (Jacek Kurczewski/Kasimierz Fries­ke, Some Pro­blems in the Legal Regu­la­ti­on of the Activi­ties of Eco­no­mic Insti­tu­ti­ons, LSR 11, 1977, 487–505).

[8] Hans-Jörg Schmidt-Trenz, Außen­han­del und Ter­ri­to­ria­li­tät des Rechts. Grund­le­gung einer neu­en Insti­tu­tio­nen­öko­no­mik des Außen­han­dels, 1990; ders./Dieter Schmidtchen, New Insti­tu­tio­nal Eco­no­mics of Inter­na­tio­nal Tran­sac­tions. Con­sti­tu­tio­nal Uncer­tain­ty and the Crea­ti­on of Insti­tu­ti­ons as Exem­pli­fied by the Mul­ti­na­tio­nal Firm, Jahr­buch für Neue Poli­ti­sche Öko­no­mie 9, 1990, 3–34.

[9] Ross E. Cheit/Jacob E. Gersen, When Busi­nes­ses Sue Each Other: An Empi­ri­cal Stu­dy of Sta­te Court Liti­ga­ti­on, Law & Soci­al Inqui­ry, 25, 2000, 789–816, S. 790; Kathryn Hend­ley, Busi­ness Liti­ga­ti­on in the Tran­si­ti­on: A Por­trait of Debt Collec­tion in Rus­sia, Law & Socie­ty Review 38, 2004, 305–347.

[10] Es gibt spe­zia­li­sier­te Bera­ter, die ihre Hil­fe zu dem, was sie Proac­tive Con­trac­ting nen­nen, anbie­ten. Hilfs­mit­tel sind beson­de­re Com­pu­ter­pro­gram­me und Visua­li­sie­run­gen (z. B. Hele­na Haa­pio mit der Fir­ma Lex­pert (http://​www​.lex​pert​.com/). Vgl. auch Geor­ge J. Siedel/Helena Haa­pio, Proac­tive Law for Mana­gers. A Hid­den Source of Com­pe­ti­ti­ve Advan­ta­ge, Bur­ling­ton, VT 2011.

[11] Mel­vin Eisen­berg, Why The­re Is No Law of Rela­tio­nal Con­tract, 94 Nor­thwes­tern Uni­ver­si­ty Law Review 94, 2000, 805, 805; James W. Fox Jr., Rela­tio­nal Con­tract Theo­ry and Demo­cra­tic Citi­zenship, Case Wes­tern Reser­ve Law Review 54, 2003, 1–67, ver­füg­bar in SSRN: http://​ssrn​.com/​a​b​s​t​r​a​c​t​=​5​5​5​839.

[12] Deut­scher Vor­läu­fer war das Bre­mer Working Paper Lex mer­ca­to­ria als glo­ba­les Recht der Wirt­schaft? Die Koor­di­na­ti­on der inter­na­tio­na­len Trans­ak­tio­nen am Bei­spiel der Holz­in­dus­trie, 2007.

[Stand Novem­ber 2012]

*