Literatur: Karl N. Llewellyn, What Price Contract, Yale Law Journal, 40, 1930/31, 704-751; Stewart Macaulay, Non-contractual Relations in Business, ASR 28, 1963, 55-69; Linda Mulcahy/John Tillotson, Contract Law in Perspective, 4. Aufl., London 2004 (englisches Lehrbuch, das sich um eine Darstellung des Vertragsrechts in seinem sozialen Kontext bemüht); Thomas Raiser, Grundlagen der Rechtsoziologie, 5. Aufl. 2009, S. 266-278.

Zusammenfassung

Institution ist nicht der einzelne Vertrag, sondern die Tatsache, dass immer wieder Verträge in unterschiedlichster Gestalt geschlossen und meistens auch durchgeführt werden, aber nicht ganz selten auch in einem Konflikt enden. Getrieben wird das Vertragsgeschehen durch die Aussicht auf einen für beide Seiten vorteilhaften Austausch und die latente Gefahr der Störung des Austauschs durch einseitig opportunistisches Verhalten. Der Vertrag als Institution muss beides im Gleichgewicht halten. Das geschieht durch die Programmierung des Austausches durch Vertragsvereinbarungen und außervertragliche Grundlagen. Als außervertragliche Grundlage dient das Recht, das nicht nur ergänzend den Inhalt des Vertrages vorgeben kann, sondern auch bereit steht, wenn bei der Abwicklung Konflikte entstehen, insbesondere wenn ein Vertragsteil sich seinen Verpflichtungen zu entziehen versucht. Die Rechtssoziologie stellt in Frage, ob allein das offizielle staatliche Recht als Grundlage von Verträgen in Betracht kommt. Sie behauptet, dass ein ganzes Spektrum vorrechtlicher Beziehungen zur Stabilisierung von Verträgen beiträgt und geht teilweise soweit zu behaupten, dass selbstregulierende Verträge (private ordering) möglich seien. Die Empirie zeigt allerdings, dass selbstregulierende Vertragsregime das offizielle Recht nur in überschaubaren sozialen Gruppierungen erübrigen können.

I.      Der Vertrag als spezifische Form der Koordination sozialen Handelns

1)  Ein Tausch ist noch kein Vertrag

Kein Vertrag ohne Tausch. Aber nicht jeder Tausch setzt einen Vertrag voraus. Die Austauschtheorie sozialen Handelns geht so weit, alles Handeln in sozialen Beziehungen als Austausch von positiven und negativen Reizen zu erklären (§ 26 III oben).

Wenn Menschen sich begegnen und miteinander kommunizieren, stellt sich mehr oder weniger schnell und deutlich eine Übereinstimmung über die Art der Beziehung heraus. Wenn ein Kölner in München nach dem Weg fragen will und sich einen Passanten anspricht »Entschuldigen Sie bitte!«, dann wendet sich der Angesprochene entweder ab, und beide wissen, damit ist das Gespräch zu Ende, oder er bleibt stehen und gibt zu erkennen dass er antworten will. Beide wissen, dass jetzt nur die Frage nach dem Weg erlaubt ist und dass man nach der Antwort sofort wieder auseinandergeht. Obwohl so gut wie gar nichts passiert, würde ein Soziologe doch sagen, dass die Beteiligten eine Situationsdefinition ausgehandelt haben, die dann zur Grundlage weiterer Aktionen wird. Wer die ausgehandelte Definition, aus der sich die Handlungsmöglichkeiten ergeben, verlässt, muss zwar mit mehr oder wenige diffusen Reaktionen rechnen. Von einem Vertrag würde man aber erst reden, wenn der Gegenstand der Übereinstimmung nicht ganz so unbedeutend und flüchtig, sondern von greifbarer rechtlicher Bedeutung ist.

2)                          Vom Gabentausch zum Markttausch

Der Gabentausch in den sogenannten primitiven Gesellschaften (§ 26 V oben) war längst kein spontaner Tausch mehr, sondern eine in hohem Maße institutionalisierte Form der Reziprozität, die streng normierte Pflichten des Gebens, des Nehmens und Erwiderns kannte. Von der modernen Institution des Vertrages unterscheidet er sich durch die Art und Weise, in der diese Verpflichtungen die Gesamtheit der Beziehungen zwischen einzelnen Personen, Familien und größeren Gruppen ergreifen. Geben bewirkt eine unspezifizierte, persönliche Dankesschuld. Ego, der sich Alter verpflichten möchte, wird ihm daher eine Gabe aufnötigen, die dieser nicht ablehnen kann, da die Ablehnung einer Kriegserklärung gleichkommt. Wenn Alter das Geschenk annimmt und sich angemessen revanchiert, wird er damit zum Freund. Der Austausch kann laufend fortgesetzt werden. Wer sich nicht revanchieren kann, zeigt damit seine Unterlegenheit und gehorcht künftig den Befehlen des Gebers. Das nicht endende Hin und Her von Geschenken, die im Voraus gegenständlich nicht bestimmt sind, erfasst die ganze Breite der sozialen Beziehungen.

Beim Markttausch kommen Ego und Alter nicht mehr als Verwandte, Nachbarn oder Stammesgenossen zusammen, sondern als Besitzer materieller Tauschgüter. Das Interesse konzentriert sich auf die Ware des Kontrahenten. Persönliche Faktoren treten zurück, und eine dauerhafte soziale Beziehung zwischen den Parteien wäre eher zufällig. Beide verhandeln, bis sich jeder aus dem Tauschgeschäft einen Vorteil verspricht. Zwar richtet sich die individuelle Bewertung dieses Vorteils auch nach dem sozialen Status, den Ressourcen und der Macht der Beteiligten. All das geht in das Tauschverhalten aber nur über den Preis ein. Der Markttausch ist daher mit den Worten Max Webers

»die unpersönlichste praktische Lebensbeziehung, in welche Menschen miteinander treten können. Wo der Markt seiner Eigengesetzlichkeit überlassen ist, kennt er nur Ansehen der Sache, kein Ansehen der Person, keine Brüderlichkeits- und Pietätspflichten, keine urwüchsigen, von den persönlichen Gemeinschaften getragenen menschlichen Beziehungen.« (WuG 382 f.)

Die rechtliche Form des Markttausches ist der moderne Konsensualvertrag. Er beschränkt die Reziprozität auf die spezifizierte Leistung und Gegenleistung. Wenn der Verkäufer nicht liefert, so kann der Käufer von Rechts wegen nur den Kaufpreis zurückbehalten. Er hat kein Recht, den Verkäufer zu beschimpfen, ihn bei anderen anzuschwärzen oder die Verwandtschaft des Verkäufers zu mobilisieren.

3)                          Markt – Netzwerk – Hierarchie

Literatur: Walter Powell, Weder Markt noch Hierarchie: Netzwerkartige Organisationsformen, in: Patrick Kenis/Volker Schneider (Hg.), Organisation und Netzwerk, Politik, 1996, 213-271 [Neither Market nor Hierarchy: Network Forms of Organization, 1990].

Soziologen, Ökonomen und Politikwissenschaftler vergleichen den Markt – und damit den Vertrag – als spezifische Form der Koordination von interdependenten Handlungen mit Hierarchien. Auch in Hierarchien wird ständig getauscht, nämlich die Befolgung von Anordnungen gegen Leistungen aller Art. Wie stets bei sozialen Phänomenen, sind die Übergänge fließend. So hat ein Arbeitsverhältnis Elemente des Vertrages ebenso wie solche der Hierarchie. Es hat sich aber ein gewisser Konsens herausgebildet, dass es sinnvoll ist, Markt und Hierarchie nicht als die Enden eines Kontinuums zur Koordination von interdependenten Handlungen anzusehen, sondern Netzwerke als dritten Typus der Handlungskoordination zu begreifen. Netzwerken heißt, Tauschfähigkeit und Tauschbereitschaft zu kommunizieren. Was am Ende dabei herauskommt, ist »ein Tauschmodus, der mit einer eigenen Logik ausgestattet ist« (§ 56 oben). So betrachtet bildet der Vertrag als Struktur einen Kontrast nicht nur zu Hierarchien, angefangen von der kleinen Firma bis zum großen Staat, sondern auch zu Netzwerken. Diese Netzwerke sind nicht selbst Verträge, sondern auf Dauer gestellte Kontaktstrukturen, die Gelegenheit zum Abschluss von Tauschgeschäften aller Art und natürlich auch Verträgen bieten.

Versteht man Vertrag und Netzwerk derart als unterschiedliche Sozialstrukturen, so wird es wichtig, von den Netzwerken, die hier gemeint sind, Netzverträge und Vertragsnetze zu unterscheiden. Netzverträge sind solche, die einen Austausch regeln, der technische Netze (Strom, Wasser usw.) zum Thema hat. Vertragsnetzwerke entstehen, wenn mehrere Verträge rechtlich oder faktisch miteinander verknüpft sind, z. B. wenn bei einem Bauvorhaben der Bauherr Architekten, Ingenieure und Statiker bemüht und auf der anderen Seite der Unternehmer Subunternehmer und Lieferanten heranzieht.[1]

4)                          Der engere Vertragsbegriff der Rechtssoziologie

Der soziologische Vertragsbegriff ist danach enger als der juristische. Letzterer erfasst alle durch Konsens geordneten Beziehungen, ganz gleich, ob in der Familie, am Arbeitsplatz oder auf dem Markt. Den Gegenbegriff bilden die gesetzlichen Schuldverhältnisse. Der soziologische Vertragsbegriff blickt dagegen nur auf Austauschverträge von einiger wirtschaftlicher Bedeutung, auf so genannte Transaktionsverträge. Statusverträge, mit denen Familienbeziehungen oder Organisationen (Gesellschaftsverträge, Vereinssatzungen) begründet werden, bleiben unberücksichtigt. Vielfach werden auch Arbeitsverträge ausgenommen. Die Rechtssoziologie verwendet daher, ohne viel darüber zu reden, einen engeren Vertragsbegriff. So geschieht es auch hier.

5)    Vertragstypen

Man kann nun versuchen, alles, was als Vertrag in Betracht kommt, in eine Ordnung oder Typologie zu bringen. Als Ordnungsgesichtspunkte kommen in Betracht

–        der Gegenstand des Vertrages,
–        seine Dauer,
–        seine Reichweite (örtlich, national, international)
–        die Qualität der Vertragsabrede (implizit oder explizit, mehr oder weniger verbindlich, vollständig oder unvollständig)
–        unabhängig von dem Vertrag bestehende Beziehungen zwischen den Beteiligten (Familie, Gruppe, Netzwerk, bekannt/unbekannt usw.)
–        die Position im Wirtschaftskreislauf (Unternehmer, Verbraucher, Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Öffentliche – Private)
–        die Beteiligung mehrerer am Vertrag: Ketten, Dreiecksverhältnisse, Netzwerke, Kollektivverträge.

Solche Typologien sind ziemlich langweilig. Außerdem sind die juristischen Vertragstypen gar nicht schlecht. Interessanter ist die Frage nach der Grundlage der vertraglichen Bindung. Was macht einen Vertrag verbindlich,

–        der Wille der Parteien?
–        die Reziprozität des Austausches?
–        der Druck einer sozialen Gruppe?
–        ein gruppenunabhängiges inoffizielles Recht (z. B. lex mercatoria)?
–        Reputationsinformationssysteme?
–        das offizielle Recht?

II.  Grundlagen der vertraglichen Bindung

1)   Reziprozität

Wie selbstverständlich nehmen Juristen an, dass die in Angebot und Annahme ausgedrückten wechselseitigen Versprechen der Parteien die rechtliche Verbindlichkeit des Vertrags begründen. Es sollte uns aber skeptisch machen, wenn wir in Gustav Radbruchs Rechtsphilosophie lesen:

»Vertragswille ist aber wohl Wille, sich zu binden, nicht jedoch schon Bindung. Wille kann niemals Verpflichtung erzeugen, nicht fremde, aber auch nicht eigene Verpflichtung, er kann höchstens die Sachlage hervorbringen wollen, an die eine über ihm stehende Norm die Verpflichtung knüpft. Nicht der Vertrag bindet also, sondern das Gesetz bindet an den Vertrag. Vertragsbindung ist nicht geeignet, der gesetzlichen Bindung als Grundlage zu dienen, sie setzt die gesetzliche Bindung gerade umgekehrt voraus … Der bindende Wille ist der Wille von gestern, der gebundene der Wille von heute und morgen. Der gebundene Wille ist der wankelmütige, empirische, der bindende der als konsequent gedachte Wille, der heute will, was er gestern wollte – und also ein fingierter Wille. Der Wille bindet also nicht selbst, vielmehr wird der wandelbare empirische Wille an den fingierten Dauerwillen gebunden. Vertragsbindung ist nicht Autonomie, sondern Heteronomie.« (5. Aufl., 1956, S. 245)

Damit hat Radbruch die Frage nach den außervertraglichen Grundlagen des Vertrages gestellt. Sie lässt sich auch als Frage nach der »selbständigen Begründbarkeit von Rechtsgeschäften im Naturzustand« formulieren.

»Zwei Menschen begegnen sich in der Wüste fernab von menschlicher Siedlung. Sie sind verschiedener Rasse und haben einander nie gesehen. Der Eine (A) hat gedörrtes Fleisch bei sich; ihn dürstet. Der Andere (B) trägt einen Beutel Wassermelonen; er hat Hunger. Sie messen einander mit Blicken. Die Stärke scheint gleich, die Gewinnchance eines Kampfes daher jedem Teil ungewiß. Sie schließen aus dieser Erwägung, durch Zeichen sich verständigend, einen Tauschvertrag (Melonen gegen Fleisch), den sie sofort bar vollziehen. Beider in beteuernden Gesten verlautbarter Wille geht dahin, den durch den Tauschvertrag geschaffenen Zustand des Habens als rechtmäßigen und unangreifbaren zu achten. Nun lassen sie sich beieinander nieder und halten für sich Mahlzeit. Dem B verblieb noch ein Teil des eingetauschten Fleisches unverzehrt, als er einschläft. Wenn ihm jetzt A den Rest des zuvor tauschweise hingegebenen Fleisches heimlich wegnimmt und sich damit aus dem Staub macht, handelt er nicht rechtswidrig, und zwar deshalb, weil er die Norm des mit B abgeschlossenen Vertrages mißachtete und sich handelnd gegen sie auflehnte?« (Gerhart Husserl, Rechtskraft und Rechtsgeltung, 1925, S. 39)

Husserl und ihm folgend Fritz von Hippel (S. 92 ff.) wollen die Frage »unbedingt bejahen«, geraten mit der Begründung jedoch auf ein naturrechtliches Gleis. Husserl postuliert eine »lex contractus« die als Rechtsordnung die Tauschpartner verbindet; und von Hippel setzt eine explizit als naturrechtlich bezeichnete Grundnorm voraus, »dass Gerechtigkeit herrschen soll, dass jedermann verpflichtet ist, bei seinem Verhalten die Interessen der anderen im Rahmen der Gleichberechtigung zu berücksichtigen«[2]. Sinnvoll ist dagegen allein die Frage, ob in der von Husserl gegebenen Ausgangssituation die Chance besteht, dass A und B sich auf einen Tausch einigen und ihn reibungslos abwickeln. Das scheitert daran, dass A in der Wüste durch nichts und niemanden gehindert wird, sich opportunistisch zu verhalten.

Reziprozität kann bei der gegebenen Konstellation der Randbedingungen wohl die Einleitung, nicht aber die reibungslose Abwicklung des Tausches bewirken. Dazu ist die Unterstützung der die Vertragspartner umgebenden Gesellschaft notwendig. Letztlich hilft hier nur das Recht. Es gibt zwar außerrechtliche Mechanismen, die die Einhaltung von Verträgen unterstützen. Aber ohne Recht gibt es allenfalls praktische oder moralische Gründe, das Vertragsversprechen als solches für bindend zu halten. Mit anderen Worten: Der Vertrag braucht zu seiner Verbindlichkeit eine außervertragliche Grundlage. Die Verpflichtungskraft vertraglicher Vereinbarungen, also der Satz pacta sunt servanda, kann nicht ihrerseits das Ergebnis eines Vertrages sein. Das gilt nicht nur aus juristischer, sondern, wie uns Durkheim erklärt hat, auch aus soziologischer Sicht. Der Unterschied zwischen der juristischen und der soziologischen Betrachtung liegt darin, wo die außervertragliche Grundlage des Vertrages gesucht und gefunden wird. Juristen suchen sie im offiziellen Recht. Verfolgen wir dazu zunächst noch ein Stück den juristischen Gedankengang.

Die natürliche Freiheit, sich auf einen Vertrag zu einigen, führt zu einem Vertrag im Rechtssinne erst, wenn und weil die Rechtsordnung den Vertragsschließenden die Kompetenz zur Selbstbindung verleiht. Diese Kompetenz wird gewöhnlich Privatautonomie genannt. Wenn und soweit Privatautonomie eine von der Rechtsordnung verliehene Kompetenz darstellt, kann die Rechtsordnung auch Inhalt und Umfang dieser Kompetenz ausgestalten. Tatsächlich wurde und wird keineswegs jede Einigung zwischen zwei oder mehr Parteien vom Recht als Vertrag anerkannt. Die Frage ist deshalb, ob ein Vertrag vom Recht als verbindlich anerkannt werden soll: weil das Recht die Freiheit der Vertragsschließenden honoriert oder weil es den Inhalt des Vertrages akzeptiert.

2)  Der Weg zur rechtlichen Anerkennung der Privatautonomie

Rechtsgeschichtlich gesehen ist der Konsensualvertrag eine verhältnismäßig junge Erscheinung, und die Philosophen haben sich mit seiner Rechtfertigung schwer getan. Das hoch entwickelte römische Recht gab auf die bloße Einigung grundsätzlich keine Klagemöglichkeit, sondern forderte entweder den Vollzug einer Leistung (Realvertrag) oder ein in besonderen Formen abgegebenes Versprechen (Stipulation, Literalkontrakt) zur Begründung einer Klage. Nur im Rahmen fester Typen wurden Konsensualkontrakte zugelassen, nämlich für Kauf, Miete, Gesellschaft und Mandat. Erst in nachklassischer Zeit erhielten auch die sogenannten nuda pacta vom Praetor Klageschutz.

Thomas von Aquin hatte die Verbindlichkeit des Vertrages aus dem Versprechen in Verbindung mit dem Prinzip der ausgleichenden Gerechtigkeit abgeleitet. Dieser Gedanke beherrschte auch die Spätscholastik. Erst Hugo Grotius verhalf dem Konsensualvertrag endgültig zum Durchbruch.[3] Er vollendete die Abkehr von der kasuistischen oder typisierenden Rechtsanschauung der Antike, indem er nunmehr jede rechtsgeschäftliche Bindung aus der Autonomie der Person herleitete. Danach war nunmehr jeder autonome Akt geeignet, ohne Rücksicht auf seine sozialtypische Bedeutung eine Rechtsbindung zu begründen. Umgekehrt konnten sozialtypische Verpflichtungen nur noch soweit rechtlich anerkannt bleiben, als sie sich auf einen Selbstbindungsakt der Person zurückführen ließen.

Man darf wohl annehmen, dass Grotius mit seiner Lehre vom Versprechen nur dogmatisch überformt hat, was längst Rechtswirklichkeit geworden war. David Hume bezweifelte nicht mehr, dass Versprechen tatsächlich binden. Er hielt aber die Vorstellung, dass der Wille sich im Versprechen selbst festlegen und so eine neue Verpflichtung begründen könne, für einen »der geheimnisvollsten und unbegreiflichsten Vorgänge«, vergleichbar, »sogar mit der Transsubstantiation und kirchlichen Weihe«. Humes postmoderne Nachfolger sprechen von der Paradoxie der Selbstvalidierung des Vertrages[4]. Kant teilte die Bedenken gegen die Möglichkeit der Selbstverpflichtung nicht. Während Grotius seine Autonomievorstellung noch auf eine stoisch-christliche Denktradition gestützt hatte, wendete Kant die Lehre von der Privatautonomie ins Weltliche. Dort konnte sie sich im 19. Jahrhundert mit den Lehren der Nationalökonomie von den Funktionen des Marktes verbinden und so zur dogmatischen Grundlage des Vertragsrechts werden, und das durchaus nicht nur als bloße »Widerspiegelung«, sondern als eine die Rechtswirklichkeit treibende und formende Kraft.

Vor dem Hintergrund des Marktes sind materielle Äquivalenz und formeller Konsens an sich keine Gegensätze, denn es ist gerade die Funktion des Marktes, Angebot und Nachfrage zum Ausgleich zu bringen. Für die Rechtsdogmatik hat Schmidt-Rimpler diese Funktion auf die Formel von der Richtigkeitsgewähr des Vertrages als einer Ordnung durch die Nächstbeteiligten gebracht.[5] Aber die Marktkräfte können sich nur durchsetzen, wenn das Recht darauf verzichtet, auf den Vertragsinhalt Einfluss zu nehmen, so dass im Ergebnis doch der Konsens den Ausschlag gibt. Daher ist es letztlich der Wille der Parteien, nicht aber die innere Gerechtigkeit des Tausches, der den Vertrag verbindlich macht.

Im Vertragsrecht des BGB findet sich das Prinzip der Reziprozität nur noch im genetischen und funktionalen Synallagma des Austauschvertrages. Alle anderen Vertragstypen werden juristisch als ein- oder unvollkommen zweiseitig verpflichtende oder als unentgeltliche Verträge eingeordnet. Die in den Lebensvorgängen auch hier immer noch vorhandene Reziprozität spiegelt sich juristisch nur noch in der Forderung nach einer »causa«, einem Rechtsgrund der Leistung, der vor der Rückforderung als »ungerechtfertigte Bereicherung« schützt. Eine ähnliche, allerdings noch stärker symbolhafte Funktion hat im angloamerikanischen Recht das Erfordernis der »consideration«.

III.   Das offizielle Recht als Grundlage des Vertrages

1)     Rechtstechnische und materielle Voraussetzungen des Vertrages

In der juristischen Diskussion um den Grund für die Verbindlichkeit des Vertrages werden leicht zwei Fragen vermengt, die in einer modernen staatlichen Rechtsordnung getrennt werden können:

1.   Welche rechtstechnischen Voraussetzungen braucht es, um eine Willenseinigung zwischen zwei Personen als Instrument des Rechtsverkehrs einsetzen zu können?
2.   Worin liegt die Rechtfertigung, wo die Grenze dafür, dass die staatliche Rechtsordnung dieser privaten Einigung die Anerkennung im Rechtsverkehr verschafft?

Die rechtstechnischen außervertraglichen Voraussetzungen des Vertrages lassen sich wiederum grob in zwei Klassen einteilen:

1.   Notwendig sind zunächst Vorschriften über die Ausgestaltung und Abwicklung des Vertrages. Dazu gehören der Mechanismus des Vertragsschlusses durch Angebot und Annahme, notwendige Formen, Geschäftsfähigkeit und Vertretung, die Bereitstellung von Vertragstypen und die Regelung von Leistungsstörungen.
2.   Gleichermaßen gehört zu den außervertraglichen Grundlagen des Vertrages die gesamte Infrastruktur des Rechtswesens, mit deren Hilfe vertragliche Vereinbarungen notfalls durchgesetzt werden können. Sie reicht von der Anwaltschaft über Prozessordnungen bis hin zum Gerichtsvollzieher.

Der von Lisa Bernstein[6] geprägte Begriff der end game norm meint immanente oder implizite Normen. Andere verwenden den Begriff dagegen etwa für Abfindungsregeln nach Kündigung im Arbeitsrecht oder Liquidationsvorschriften im Gesellschaftsrecht.

Die sachliche Rechtfertigung für die Anerkennung der Verbindlichkeit von Verträgen durch die staatliche Rechtsordnung lässt sich in der Gewährleistung von Privatautonomie oder in der materiellen Gerechtigkeit des Vertrages finden. Beides kann ineinander übergehen. Erforderlich ist nämlich eine Sicherung der Privatautonomie gegen sich selbst durch Vorschriften, die bestimmte Vereinbarungen untersagen, andere vorschreiben und wieder andere staatlicher Kontrolle unterwerfen. Die Palette reicht vom Wettbewerbs- und Kartellrecht über die §§ 123, 138 BGB, das soziale Mietrecht und das Verbraucherrecht bis hin zum Diskriminierungsverbot. Im Ausgangspunkt liegt dem Bürgerlichen Recht (immer noch) der Gedanke der Privatautonomie zugrunde. Doch alle Beobachter konstatieren eine fortschreitende »Rematerialisierung« des Vertragsrechts.

2)  Die Bedeutung des abdingbaren Rechts

Literatur: Omri Ben-Shahar/John A. E. Pottow, On the Stickiness of Default Rules, Florida State University Law Review 33, 2006, 651-682; Horst Eidenmüller, »Recht als Produkt«, Juristenzeitung 2009, 641-653; Lorenz Kähler, Zur Durchsetzungskraft abdingbaren Rechts, in: Michelle Cottier u. a. (Hg.), Wie wirkt Recht?, S. 431–448.

Juristisch betrachtet ist eine Regel entweder zwingend oder sie ist dispositiv. Für die Vertragspraxis gibt es jedoch Abstufungen der Abdingbarkeit je nachdem, wie hoch der Aufwand für eine abweichende Vereinbarung ist, ob sie formlos möglich ist, ob Schriftform notwendig oder ob sogar der Weg zum Notar vorgeschrieben ist. Die Abdingbarkeit an sich nicht zwingender Vorschriften wird durch das AGB-Recht eingeschränkt. Das AGB-Recht wird von den Gerichten selbst in solchen Fällen angewendet, in denen beide Parteien vollkaufmännisch organisierte und rechtliche beratene Unternehmen sind. In der Vertragspraxis lassen sich jedoch standardisierte Verträge und Musterklauseln gar nicht vermeiden. Das führt in der internationalen Vertragspraxis dazu, dass auch bei Beteiligung deutscher Unternehmen die Geltung ausländischen Rechts vereinbart wird. Es kommt sogar vor, dass deutsche Unternehmen auch ohne ausländische Beteiligung aus dem deutschen Sachrecht in das liberalere Schweizer Recht flüchten.

Abdingbares Recht hat zunächst eine Ersatzfunktion. Ein Vertrag wäre vollständig oder perfekt, wenn er ex ante für alle künftig auftauchenden Probleme Lösungen bereithielte. Solche Perfektion ist, zumal bei Langzeitverträgen, praktisch nicht zu erreichen. Aber in der Regel wird sie auch gar nicht angestrebt, denn der Versuch wäre aufwendig, und für den Regelfall kann man sich darauf verlassen, dass die Vertragslücken durch dispositives Recht angemessen aufgefüllt werden.

In der Vertragspraxis setzt sich das abdingbare Recht häufig durch. Dieser Effekt wird englisch als stickiness of default rules bezeichnet (§ 29 IV oben). Es gibt mehrere Gründe, aus denen die Änderung dispositiven Rechts unterbleibt. Allein der Umstand, dass die Aushandlung individueller Regeln aufwendig ist, führt zu einer Art rationellen Apathie. Es gibt auch subjektive Hürden wie fehlende Rechts- und Sachinformation. Und es wirken kognitive Vorurteile (§ 29 III oben). Das Vertrauen auf die Rechtsordnung und in den Verhandlungspartner führen Überoptimismus (over confidence).

Auch AGB sind theoretisch dispositiv. Im Massengeschäft mit Verbrauchern finden aber praktisch keine Klauselverhandlungen statt. In realistischer Einschätzung ihrer Verhandlungsmacht machen Verbraucher gar nicht den Versuch, den von den Bedingungen umrissenen Vertragsinhalt auszuhandeln, und die Anbieter könnten sich schon unter Kostengesichtspunkten kaum auf solche Verhandlungen einlassen. Interessanter ist deshalb, dass nicht einmal ein Klauselwettbewerb stattfindet, das heißt, dass die Verbraucher, die sich bei allen Anbietern mit AGB konfrontiert sehen, einschlägigen Bedingungen gar nicht studieren und vergleichen um ihre Vertragsentscheidung an deren Inhalt zu knüpfen. Sie entscheiden sich nach Preis und Qualität der angebotenen Ware oder Dienstleistung und vielleicht noch mit Rücksicht auf einige begleitende Servicefaktoren, nicht aber nach der »Qualität« der Geschäftsbedingungen. Diese Apathie – darauf hat Eidenmüller hingewiesen – wirkt wiederum auf das Verhalten der Klauselanbieter zurück: Großzügige AGB werden »auf dem Markt nicht honoriert, und dies hat ein Absinken der durchschnittlichen Qualität der Bedingungen (adverse Selektion) und möglicherweise sogar einen Zusammenbruch des einschlägigen Marktes zur Folge«.

Warum gibt es nicht mehr zwingendes Recht? Für eine Antwort könnte man auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit verweisen, die möglichst wenig eingeschränkt werden soll. Aber es ist auch technisch gar nicht einfach, alles durch zwingendes Recht zu regeln. Zwingendes Recht ist oft sehr umfangreich. Es fordert Ausnahmetatbestände oder Billigkeitsregeln. Daraus folgt ein »paradoxaler« Effekt: je umfangreicher Gesetze und Verträge werden, umso höher ist der Interpretationsbearf.

IV.   Rechtlose Verträge?

Literatur: Avinash K. Dixit, Lawlessness and Economics, Alternative Modes of Governance, Princeton 2004; Lane Kenworthy/Stewart Macaulay/Joel Rogers, “The More Things Change …“: Business Litigation and Governance in the American Automobile Industry, Law and Social Inquiry 21, 1996, 631-678; Stewart Macaulay, Law and the Balance of Power: The Automobile Manufacturers and Their Dealers, 1966; ders., Elegant Models, Empirical Pictures, and the Complexities of Contract, LSR 11, 1977, 507-528; ders., An Empirical View of Contract, Wisconsin Law Review 1985, 465-482; ders., Long-Term Continuing Relationships: The American Experience Regulating Dealerships and Franchises, in: Christian Joerges, Franchising and the Law/Das Recht des Franchising, 1991, 179-237. (Die meisten Arbeiten Macaulays sind über seine Webseite abrufbar.) Aus deutscher Sicht Jürgen Oechsler, Wille und Vertrauen im privaten Austauschvertrag. Die Rezeption der Theorie des Relational Contract im deutschen Vertragsrecht in rechtsvergleichender Kritik, RabelsZ 60, 1996, 91-124.

In der Rechtssoziologie galt es einmal als große Entdeckung, dass staatliches Recht als außervertragliche Grundlage des Vertrages nur eine kleine Rolle spielt, weil es durch die Reziprozität des Austauschs, durch soziale Beziehungen und durch außerrechtliche Normen und Sanktionen ersetzt wird. Als »Entdecker« gilt Stewart Macaulay mit seiner Untersuchung über »Non-contractual Relations in Business« (1963).[7]

Macaulay schilderte, wie die meisten großen und viele kleine Firmen wichtigere Geschäfte zwar zunächst in sehr sorgfältig und vollständig ausgearbeitete Verträge bringen. Bei der Abwicklung dieser Verträge und überhaupt bei Routinegeschäften aller Art wird aber die Berufung auf vertragliche und gesetzliche Rechte peinlich vermieden. Kleinigkeiten übersieht man (»lumping it«). Größere Probleme werden im Verhandlungsweg gelöst. »You can settle any dispute if you keep the laywers and accountants out of it. They just do not understand the give-and-take needed in business«, so lautete eine typische Antwort, die Macaulay von einem befragten Geschäftsmann erhielt. Macaulay kam zu dem Schluss, dass das Vertragsrecht für die Planung und Abwicklung von Verträgen weitgehend irrelevant sei; wenn die Beteiligten überhaupt Anwälte oder Gerichte bemühten, dann eher aus taktischen Gründen, nämlich um die eigene Verhandlungsposition zu stärken, als zur Berufung auf die im Gesetz verkörperten Werte oder zur Durchsetzung moralischer Positionen. Verträge stabilisierten und regulierten sich bis zu einem gewissen Grade selbst. Macaulay sprach von private government. Ganz neu war diese Entdeckung nicht. Erst ein Jurist – Jürgen Oechsler – musste darauf hinweisen, dass sie eigentlich schon auf die Legal Realists und Karl Llewellyn zurückgeht.

Es ist schwer, ja unmöglich, die Bedeutung offiziellen Rechts als Vertragsgrundlage im Verhältnis zu anderen sozialen Phänomenen zu quantifizieren. In der Rechtssoziologie besteht die Tendenz, die Bedeutung des offiziellen Rechts herunterzuspielen. Juristen, aber auch Ökonomen wie Douglas North und Eric Posner, schätzen das Recht dagegen höher ein. Die Wahrheit liegt, wie so oft, in der Mitte. Unter den Bedingungen der modernen Gesellschaft ist offizielles Recht als außervertragliche Grundlage des Vertrages unverzichtbar. Aber allein könnte das Recht die Last der Stabilisierung von Verträgen gar nicht tragen. Deshalb ist es wichtig, die Mechanismen, die das Recht bei der Stabilisierung von Verträgen stützen oder teilweise gar erübrigen, möglichst genau zu beschreiben. Dazu soll im Folgenden, schärfer als sonst üblich, zwischen der Selbststabilisierung von Verträgen, ihrer Stabilisierung durch außervertragliche Sozialbeziehungen und der Stabilisierung durch die von Avner Greif so genannten contract enforcement institutions unterschieden werden.

V.    Selbststabilisierung von Verträgen

1)    Reziprozität

Verträge werden geschlossen, weil jeder Vertragsteil sich von dem Austausch einen Gewinn erhofft. Im Normalfall gelingt es tatsächlich, dass beide gewinnen, weil mit dem Tausch eine Wertschöpfung verbunden ist, wenn die Tauschgegenstände für den Empfänger wertvoller sind als für den Geber. Die ganz große Mehrzahl aller Verträge wird problemlos abgewickelt. Recht und externer sozialer Druck kommen gar nicht in den Blick. Es gibt eine Reihe von Mechanismen, die solche Selbststabilisierung von Verträgen befördern. Zunächst hilft das Austauschprinzip (§ 26 III-V). Der Tausch ist ein psychisch verankertes Grundelement des Sozialen. Es sorgt dafür, dass die Beteiligten stets die Ausgewogenheit ihrer Beziehungen im Sinne einer Bilanz im Blick haben. Dabei sehen sie nicht bloß auf das eigene Ergebnis, sondern bedenken auch die Erwartungen des Vertragspartners, denn sie verstehen das »give-and-take needed in business«. Praktizierte Reziprozität begründet Vertrauen. Was das Recht ersetzt, ist letztlich das Vertrauen, dass sich der Tauschpartner seiner eingegangenen Verpflichtung nicht entziehen wird.

Die Reziprozität des Austausches und damit die Stabilität des Vertrages sind leichter gestört, wenn die Beteiligten über unterschiedliche Ressourcen und damit über unterschiedliche Macht verfügen. Man möchte vermuten, dass in solchen Beziehungen die Berufung auf das offizielle Recht eine größere Rolle spielt. Doch das Gegenteil scheint der Fall zu sein. Arbeitnehmer berufen sich nur selten auf ihre vertraglichen oder gesetzlichen Rechte, weil sie Sanktionen des Arbeitgebers oder gar den Verlust des Arbeitsplatzes befürchten. Ähnliche Beobachtungen hat man für das Verhältnis zwischen der Automobilindustrie und ihren Zulieferern gemacht.

Jedenfalls nach einer Untersuchung von Kenworthy, Macaulay und Rogers (1996) ist die Abhängigkeit von dem stärkeren Vertragspartner so groß, dass man es gar nicht wagt, sich auf den Vertrag zu berufen, weil man damit die Zukunft der Austauschbeziehung riskiert, die in der Regel bei allem Druck der Industrie für die Zulieferer doch lukrativ ist.

»Even if an order is unfairly canceled or the entire relationship is severed by the automaker, the supplier firm has a strong incentive to ›grin and bear‹ it in the hope of resuming the relationship at some later point.« (S. 653)

Daneben spielt aber auch das Selbstverständnis der Manager eine Rolle. Einer drückte das so aus:

»Most [auto] executives … think that turning a problem to any third party shows a failure on the part of the business people involved. … Litigation with a supplier represents a situation where both sides have fumbled the ball. Those involved didn’t have the guts to sit down and solve the problem.« (S. 652).

Mit einiger Sicherheit darf man annehmen, dass faire Verträge, das heißt solche, bei denen sich keiner übervorteilt fühlt, eher konfliktfrei abgewickelt werden als ausbeuterische, bei denen es einem Vertragsteil gelingt, den Tauschgewinn an sich zu ziehen.

2)   Der implizite Vertrag

Literatur: Neil Conway/Rob B. Briner, Understanding Psychological Contracts at Work, A Critical Evaluation of Theory and Research, Oxford 2005; dies., What Do We Know and What are the Main Challenges, in: Gerard P. Hodgkinson/J. Kevin Ford (Hg.), International Review of Industrial and Organizational Psychology, Chichester, UK , Malden, MA 2009, [Seiten von–bis fehlt!]; François Dubet, Ungerechtigkeiten, Zum subjektiven Ungerechtigkeitsempfinden am Arbeitsplatz, 2008. Im Internet verfügbar ein guter Überblick: Factsheet: The Psychological Contract (2012) vom UK Chartered Institute of Personnel and Development (CIPD).

Wenn sich die Vorstellungen der Beteiligten über die Ausgewogenheit (Reziprozität) des (expliziten) Vertrages treffen, so ist von einem impliziten Vertrag die Rede (nicht zu verwechseln mit dem konkludenten Vertrag). Dieser Begriff ist in Wirtschaftsethik und Psychologie im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen geläufig. Der implizite Vertrag enthält die nicht juristisch fassbaren Erwartungen über die Rechte und Pflichten der Transaktionspartner. Meistens werden diese Erwartungen nicht einmal kommuniziert. Aber natürlich weiß jeder Teil, dass es auf der anderen Seite solche Erwartungen gibt. Es geht dabei um erwartete Reziprozität oder Fairness. Der implizite Vertrag bildet sich oft erst im Laufe der Zeit heraus, und sein Inhalt verändert sich laufend. Das nennt man dann Prozessperspektive.

Viele Arbeitsplätze, besonders in verantwortlichen und komplexen Bereichen, erfordern von den Arbeitnehmern ein Vertrauen und Engagement, welches über die überprüfbare Leistungserbringung hinausgeht. In der Regel erreicht man dies durch eine längerfristige Beschäftigung.

Am Institut für Arbeitswissenschaft der Ruhr-Universität Bochum lief 2009-2001 ein Forschungsprojekt über »Implizite Verträge unterschiedlicher Beschäftigtengruppen angesichts gewandelter Arbeitsvertragsformen – Reziprozität in Tauschbeziehungen aus Inhalts und Prozessperspektive«. Eine Veröffentlichung steht noch aus.

3)   Vorselektion der Vertragspartner

Literatur: Thomas Dietz, Relationale Verträge und Reputationsnetzwerke im internationalen Handel, Zeitschrift für Rechtssoziologie 30, 2009, 165-184.

Jeder Austausch ist der Gefahr ausgesetzt, dass sich ein Vertragsteil opportunistisch verhält. Wer einen Vertrag schließen will, muss daher prognostizieren, ob der in Aussicht genommene Tauschpartner sich vertragstreu verhalten wird. Ein Aspekt ist »Rechtssicherheit« im Sinne contract enforcement, nämlich die Erwartung, dass externer Druck den Vertragspartner zur Einhaltung der übernommenen Verpflichtungen anhalten wird, sei es präventiv, indem die Aussicht auf Sanktionen den Vertragspartner vom Vertragsbruch abhalten, sei es exekutiv, indem tatsächlich ein Vertragsbruch sanktioniert wird. Aber die Prognose lässt sich auch darauf stützen, ob von dem in Aussicht genommenen Vertragspartner die Vertragserfüllung aus eigenem Antrieb zu erwarten ist. Dazu werden Informationen über die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Vertragspartners benötigt. Aus glaubhaften Informationen über dessen bisheriges Vertragsverhalten entsteht Reputation. Reputation, die im Kern auf eine individuelle Leistungsbilanz zurückgeht, wird oft ersetzt und ergänzt durch Vertrauen, das heißt durch eine verallgemeinerte Einschätzung, die auch von anderen Indikatoren abgeleitet wird, etwa vom sozialen Status. Auch hier gilt wieder, dass sich die Anteile von Rechtssicherheit, Reputation und Vertrauen nicht quantifizieren lassen. Man darf aber vermuten, dass sich Rechtssicherheit bis zu einem gewissen Grade durch Vertrauen ersetzen lässt, und umgekehrt Vertrauen durch Rechtssicherheit. Auf die externe Rechtssicherheit haben die Parteien wenig Einfluss. Sie können immerhin ihre Verträge dahin optimieren, dass im Streitfalle das Recht greifen kann. Bei der Selektion des Vertragspartners nach Reputation und Vertrauenswürdigkeit haben die künftigen Vertragsparteien größere Möglichkeiten. Dabei scheinen sie auch recht erfolgreich zu sein.

Das Vertrauen wirkt vor einem Vertragsschluss, denn es erspart Aufwendungen für die Information über die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Vertragspartners. Und es wirkt bei der Abwicklung des Vertrages und wenn etwas schief geht, weil der Teil, der sich seinen vertraglichen Verpflichtungen zu entziehen versucht, einen Vertrauensverlust riskiert. Vertrauen ist ein Stück Sozialkapital (§ 26 VI oben), das man pflegen und vermehren möchte. Indirekt stabilisiert Vertrauen deshalb Verträge über die Anbahnung hinaus auch bei ihrer Abwicklung. Die Folge ist, dass in andauernden Geschäftsbeziehungen, die sich auf wiederholte Vertragsschlüsse stützen, das Recht nur ausnahmsweise zur Hilfe gerufen werden muss. Aber verzichtbar ist es deshalb nicht.

Vertrauen kann durch individuelle Erfahrung aufgebaut werden. Die wichtigste vertrauensbildende Erfahrung ist ein erfolgreich abgewickelter Vertrag. Eigene Erfahrungen können durch die Erfahrungen anderer ersetzt werden, die sich in einem guten Ruf möglicher Kontrahenten niederschlagen. Wenn zu den Dauerbeziehungen noch die Einbettung der Vertragsteile in eine Gruppe hinzukommt, entwickeln sich gelegentlich Vertragsregime, die ganz auf das staatliche Recht verzichten können. In diesem Sinne »rechtlose« Verträge sind ein Kennzeichen traditioneller Gesellschaften, in denen soziale Interaktionen durch persönliche Beziehungen geprägt sind. In modernen, differenzierten Gesellschaften, die sich dadurch auszeichnen, dass man auch mit Unbekannten Verträge schließen kann, fehlt ihnen eigentlich die Basis.

Prekär ist die Vertrauensfrage besonders dann, wenn die Vertragsparteien einander unbekannt sind und ein Teil vorleisten soll. Bei gewichtigen und komplexen Verträgen macht die Prüfung der Zuverlässigkeit der Gegenseite einen erheblichen Teil der Transaktionskosten aus.

Am Beispiel von Softwareentwicklungsverträgen deutscher Unternehmen mit Partnern in Osteuropa und Asien hat Dietz (S. 176) beschrieben, wie intensiv und mit welchen Informationsquellen ein umfassender Evaluationsprozess von statten geht.

Spezialisierte Im- und Exportunternehmen, Börsen, Makler oder Banken können bei der Auflösung des Tauschdilemmas helfen, indem sie punktuelle Tauschakte in Dauerbeziehungen umwandeln, in denen Vertrauen aufgebaut werden kann.[8] Die EDV macht es möglich, über mehr oder weniger jeden ein Verhaltensprofil anzulegen, das als Vertrauensbasis dienen kann. Firmen speichern das Vertragsverhalten ihrer Kunden. Das offizielle Rechtssystem hält dazu verschiedene Register, darunter Strafregister und Schuldnerverzeichnis, vor, die allerdings gewissen Zugangsbeschränkungen unterliegen. Als private Anbieter fungieren Ratingagenturen, Schufa und Creditreform. Veranstalter von Online-Auktionen (EBay) haben P2P- (Peer-to-Peer) Reputationssysteme eingerichtet, mit denen man wechselseitig sein Vertragsverhalten bewertet. Vertrauensbildende Maßnahmen entlasten das Recht, machen es aber nicht überflüssig.

4)                          Der Vertrag als Verhaltensprogramm

Macaulay sah 1963 in dem Umstand, dass die von ihm beobachteten Geschäftsleute nur geringen Aufwand trieben, um ihre Verträge in juristische Formen zu bringen, einen Indikator für die geringe Bedeutung staatlichen Rechts bei der Planung und Durchführung wirtschaftlicher Transaktionen. Seine Beobachtungen hat Macaulay später korrigiert. 1985 fiel ihm eine erhebliche Veränderung des Geschäftsklimas auf. Es wurde mehr in Rechtsberatung investiert. Viele Firmen beschäftigten Juristen. Die Zahl der Prozesse hatte sich erhöht. Als Ursachen nannte Macaulay die Internationalisierung des Geschäfts, den immer heftigeren Wettbewerb und die zunehmende Nutzung neuartiger Finanzierungsinstrumente. Das alles habe zu einer Erosion der persönlichen Beziehungen geführt. Neuere Untersuchungen haben gezeigt, dass Gerichtsverfahren zwischen Wirtschaftsunternehmen gar nicht so selten sind.[9]

Dieser Trend hat sich fortgesetzt. Auch jenseits der Alltagsgeschäfte gibt es immer noch Einzelfälle und ganze Geschäftszweige, in denen der Deal ohne juristische Formalisierung geschlossen wird. Aber im Großen und Ganzen ist bei allen wichtigeren Geschäften der Vertragsschluss weitgehend formalisiert und verrechtlicht. Das beginnt schon bei Alltagsgeschäften, die im Internet abgeschlossen werden. Dafür sind Formulare auszufüllen und Allgemeine Geschäftsbedingungen zu akzeptieren. Für komplexere Geschäfte werden im Voraus detaillierte Verträge unterzeichnet. Und auch zunächst formlos geschlossene Geschäfte unter Kaufleute werden oft nachträglich durch Bestätigungsschreiben oder die Unterzeichnung von schriftlichen Verträgen festgelegt. Aber aus solcher Formalisierung darf man nicht ohne weiteres auf die Bedeutung staatlichen Rechts schließen. Die Ausarbeitung schriftlicher Verträge hat noch andere und vielleicht wichtigere Funktionen, als die Vorbereitung auf eine Anrufung des offiziellen Rechts. Sie dient nicht zuletzt der Selbststabilisierung des Vertrages.

Schriftliche Verträge – heute oft nur elektronisch gespeichert – sind zunächst aus bürokratischen Gründen erforderlich. Man braucht sie für die Buchhaltung, als Steuerbeleg, als Herkunftsnachweis, zum Abschluss von Versicherungen oder für eine Kreditaufnahme. Vertragsdokumente dienen ferner der internen Absicherung der für eine Firma handelnden Vertreter gegenüber der Geschäftsführung und der Geschäftsführung gegenüber den Eigentümern. Hier interessiert jedoch vor allem ihre Funktion bei der Selbststabilisierung von Verträgen.

Diese Funktion können Verträge erfüllen, wenn sie ein Verhaltensprogramm für die Abwicklung bieten. Mehr oder weniger ausführlich wird die Abwicklung des Vertrages in kleine Schritte zerlegt. Zahlungs- und Leistungstermine werden bestimmt. Es werden Leistungskontrollen vorgesehen und Ausfallsicherungen vereinbart (Vorauszahlungen, Akkreditive, Bankgarantien, Eigentumsvorbehalte). Mit der zeitlichen Dehnung der Vertragsabwicklung wächst das Vertrauen zwischen den Parteien. Die sachliche und zeitliche Programmierung erschwert das opportunistische Ausbrechen aus dem Vertrag. Bei komplexen Vertragsgegenständen, insbesondere dann, wenn sich die Abwicklung über längere Zeit hinzieht, kann auch ein laufendes Reporting und Monitoring hilfreich sein.[10]

Dietz hat am Beispiel von Softwareentwicklungsverträgen deutscher Unternehmen mit Partnern in Indien, Bulgarien und Rumänien beschrieben, wie solche Programmierung konkret aussieht. Die Firmen mussten sich nicht nur gegen das Risiko absichern, dass die bestellte Software nicht pünktlich oder nicht in der geforderten Qualität geliefert wurde. Sie müssen auch der Gefahr vorbeugen, dass die Vertragspartner sensible Unternehmensdaten vertraulich behandelten und die zu entwickelnde Software nicht Dritten, im schlechtesten Fall sogar der Konkurrenz, zur Verfügung stellten. Dem Vertragsschluss ging dazu eine Evaluation des in Aussicht genommenen Partners voraus. Nach positivem Ergebnis wurde im ersten Schritt ein Vertraulichkeitsabkommen geschlossen. Es folgte ein Rahmenvertrag, der für die Dauer der Geschäftsbeziehung die grundlegenden Rechte und Pflichten und dazu einen Katalog von Strafen für den Fall definierte, dass der Entwickler die Software nicht rechtzeitig oder nicht mit den vereinbarten Eigenschaften lieferte. Und schließlich wurden in weiteren Verträgen die zu erbringenden Leistungen konkretisiert und in einem Pflichten- oder Lastenheft weiter spezifiziert. Man wartet nicht, bis die zu entwickelnde Software fertig ist, um sie dann in einem Zug gegen Geld zu tauschen. Der Entwicklungsprozess wird in verschiedene Phasen unterteilt, in denen bestimmte »Meilensteine« zu erreichen sind, die getestet werden können und für die es dann anteilige Bezahlung gibt. Für den Fall, dass die Meilensteine nicht erreicht werden, sind Exitklauseln vorgesehen, nach denen sich der Auftraggeber aus dem Projekt zurückziehen kann. In den meisten Verträgen wurden zusätzlich Projekt- und Lenkungsausschüsse eingerichtet und für den Fall unvorhergesehener Ereignisse besondere Verfahrensabläufe vereinbart (Change-Request, Eskalationsprozeduren). Zusätzlich wurden Kontrollsysteme eingebaut, mit deren Hilfe die Auftraggeber ihre Auftragnehmer unmittelbar beobachten konnten. Dazu gehörte Berichtswesen mit wöchentlichen oder monatlichen Reports, teilweise Zugang zu den internen Projektmanagementsystemen der Auftragnehmer und unmittelbarer Zugang auch zu deren EDV. Schließlich wurden für den Notfall auch Schiedsgutachter, das anwendbare Recht und der Gerichtsstand festgelegt.

Dietz kennzeichnet den ausführlichen Vertrag und die darin vorgesehenen Prozeduren treffend als ein Kommunikationsdokument für den Umgang der Parteien miteinander. Sein Beispiel galt Verträgen, die allein schon wegen ihres Gegenstandes und zusätzlich wegen des Auslandsbezugs hochkomplex waren. Dietz hebt weiter hervor, dass der ständige Kontakt über Internet sozusagen eine Real-Time-Kontrolle der Vertragsabwicklung gestatte. Da er es mit Software-Entwicklern zu tun hatte, war diese Erscheinung vermutlich besonders ausgeprägt.

Auch bei simpleren Austauschverhältnissen kann der Vertrag als Verhaltensprogramm die Abwicklung stabilisieren. Selbst bei einfachen Konsumentenkäufen wird heute oft die Möglichkeit angeboten, über das Internet den Stand der Abwicklung nachzuverfolgen. Ein unscheinbares Vertragselement, das zur Selbststabilisierung beiträgt, ist sind Rücktritts- und Rückgaberechte, die für Haustürgeschäfte und Fernkäufe von Konsumenten vorgesehen ist.

5)                          Der Vertrag als soziale Beziehung (Relational Contract)

Schriften von Ian Macneil: The Many Futures of Contract, Southern California Law Review 47, 1973/1974, 691-816; Contracts: Adjustments of Long-Term Economic Relations Under Classical, Neoclassical, and Relational Contract Law, Northwestern University Law Review, 72, 1977/1978, 854-906; The New Social Contract: An Inquiry into Modern Contractual Relations, 1980; ders., Relational Contract: What We Do and Do Not Know, Wisconsin Law Review 1985, 483-525; Relational Contract Theory: Challenges and Queries, Northwestern University Law Review 94, 2000, 877-907; ders., Widerstände gegen die Idee des komplexen Langzeitvertrags, in: Fritz Nicklisch, Komplexe Langzeitverträge für neue Technologien und neue Projekte, 2002, 31-49.

Wikipedia über Macneil: http://en.wikipedia.org/wiki/Talk:Ian_Roderick_Macneil.

Literatur zum Relational Contract: Symposium »Law, Private Governance and Continuing Relationsships«, Wisconsin Law Review 1985, 461-622; Relational Contract Theory: Unanswered Questions – A Symposium in Honor of Ian R Macneil, Northwestern University Law Review 94, 1999/2000 Heft 3 (S. 937-936); Jürgen Oechsler, Wille und Vertrauen im privaten Austauschvertrag. Die Rezeption der Theorie des Relational Contract im deutschen Vertragsrecht in rechtsvergleichender Kritik, RabelsZ 60, 1996, 91-124.

Macaulays Untersuchung hatte gezeigt, dass das Konfliktverhalten der Beteiligten bei geschäftlichen Dauerbeziehungen nicht den Vorgaben des klassischen Vertragsrechts folgt, weil es auf die Fortsetzung der Austauschbeziehungen ausgerichtet ist. Im Anschluss daran hat der Jurist Macneil die Figur des Beziehungsvertrages (relational contract) herausgearbeitet.

Verträge werden nicht zwischen Fremden in der Wüste geschlossen, sondern sind mehr oder weniger in ein vertragsunabhängiges soziales und wirtschaftliches Beziehungsgeflecht eingebettet. Man kontrahiert mit Freunden und Verwandten, Nachbarn oder Bekannten, Kunden und Geschäftspartnern. Vertragspartner, zu denen man bisher keine Beziehungen hatte, haben eine Reputation zu gewinnen oder zu verlieren. Bei Macneil geht es aber um die durch den Vertrag selbst begründete Beziehung.

Maßgeblich war der Gesichtspunkt, dass Verträge insofern »relational« sind, als sie sich in der Regel nicht in einem punktuellen Leistungsaustausch erschöpfen, sondern mehr oder weniger auf Dauer gestellt sind und dadurch eine Beziehung begründen. Die Übergänge sind, wie überall, fließend. Auf dem unteren Ende der Skala liegt die discrete transaction, der einmalige, punktuelle Leistungstausch, z. B. der Kauf von Benzin an einer Tankstelle, die man voraussichtlich nie wieder aufsuchen wird. Auf dem relationalen Ende liegt etwa ein Franchise-Vertrag, der über Jahre und Jahrzehnte fortgesetzt werden kann. Der Beziehungscharakter des Vertrages wird potenziert, wenn mehr als zwei Personen daran beteiligt sind. In der Rechtsdogmatik ist von komplexen Langzeitverträgen die Rede.

Die Vertragsbeziehung gewinnt ihre Substanz zunächst aus dem Vertragsinhalt. Der Vertrag enthält ein Programm zu Koordination des Verhaltens bei der Abwicklung des vereinbarten Austauschgeschäfts. Das staatliche Recht hat zwar auch Normen für langfristige und komplexe Verträge. Aber es passt doch eher für »diskrete« Austauschbeziehungen. Je relationaler der Vertrag, umso mehr müssen die Parteien selbst den Vertragsinhalt festlegen. Ein Vertrag wäre vollständig oder perfekt, wenn er ex ante für alle künftig auftauchenden Probleme Lösungen bereithielte. Solche Perfektion ist, zumal bei Langzeitverträgen, praktisch nicht zu erreichen. Die Entdeckung der Relationalität von Verträgen hat zu der Beobachtung geführt, dass Vertragsbeziehungen bis zu einem gewissen Grade über Mechanismen für die Füllung solcher Rechtslücken verfügen. Die Parteien suchen auf ihr Austauschgeschäft zugeschnittene Vertragsinstrumente, sie lassen Lücken oder einigen sich auf Verfahren, mit denen sie sich bei Bedarf neu arrangieren können. Dieser Gedanke hat aber bisher wenig Einfluss auf das offizielle Vertragsrecht gehabt.[11]

Der von dem Juristen Macneil geprägte Begriff des relational contract ist von Rechtssoziologie und ÖAR übernommen worden. Dabei wird aber nicht immer beachtet, dass er eigentlich nur die durch den Vertrag selbst begründete Beziehung zwischen den Beteiligten erfasst. Tatsächlich sind aber alle Verträge mehr oder weniger in vertragsexterne soziale Beziehungen eingebettet. Auch die wollte Macneil später mit seiner Begriffsbildung abdecken. Aber damit verliert sie ihre Unterscheidungskraft.

Große Bedeutung hat der relationale Charakter von Verträgen für die Kautelarjurisprudenz. Auf langfristigen Austausch abstellende Verträge verzichten oft darauf, alle Eventualitäten ex ante zu regeln und verlangen daher bei der Durchführung Konkretisierungen und Anpassungen, die über das hinausgehen, was das Vertragsrecht immer schon bei den sog. Dauerschuldverhältnissen vorgesehen hat (wie z. B. die Kündigung aus wichtigem Grund). Sie werden juristisch zum Teil bewusst lückenhaft gestaltet, es werden Anpassungsklauseln und Nachverhandlungen vorgesehen. Notfalls erfolgt die Anpassung mit Hilfe Dritter (Sachverständiger oder gar Schiedsrichter). Dass solche Offenheit relativ gut funktioniert, hat seine Grundlage eben in dem komplexen Beziehungscharakter der Verträge.

VI.  Außervertragliche Sozialbeziehungen als Grundlage des Vertrages

1)   Vertragsregime in geschlossenen Gesellschaften

Literatur: Lisa Bernstein, Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations in the Diamond Industry, Journal of Legal Studies 21, 1992, 115-15; Edna Bonacich, A Theory of Middleman Minorities, American Sociological Review 36, 1973, 583-594; Avner Greif, Reputation and Coalitions in Medieval Trade: Evidence on the Maghribi Traders, Journal of Economic History 49, 1989, 857-882; ders., Institutions and the Path to the Modern Economy, Lessons from Medieval Trade, Cambridge 2008; Janet T. Landa, A Theory of the Ethnically Homogeneous Middleman Group: An Institutional Alternative to Contract Law, The Journal of Legal Studies 10, 1981, 349-362; Barak D. Richman, How Communities Create Economic Advantage: Jewish Diamond Merchants in New York, Law and Social Inquiry 31, 2006, 383-420; Walter Otto Weyrauch/Maureen Anne Bell, Autonomous Lawmaking: The Case of the “Gypsies”, Yale Law Journal 103, 1993, 323–399.

Leseempfehlung: Barak D. Richman, Ethnic Networks, Extra-legal Certainty and Globalisation: Peering into the Diamond Industry, in: Volkmar Gessner (Hg.), Contractual Certainty in International Trade, Oxford 2009, 31-47.

Dichte Gruppen nach der Art traditioneller Stammesgesellschaften, die das Leben ihrer Mitglieder in allen wichtigen Fragen normieren und Abweichungen bestrafen, brauchen kein spezielles Vertragsregime. Sie sind in der modernen Gesellschaft zur Rarität geworden. Am nächsten kommt ihnen die von Weyrauch und Bell beschriebene Situation unter Zigeunern. Aber auch sonst gibt es immer noch traditionelle Enklaven, in denen man sich auf Grund ethnischer oder religiöser Gemeinsamkeiten oder wegen eines Familienzusammenhangs zusammengehörig fühlt und auch noch persönliche Beziehungen unterhält. Solche Enklaven entstehen sogar noch neu, wo sich in Immigrationssituationen Minoritäten mit gemeinsamer Sprache und Kultur entwickeln. In einem solchen Milieu kann auch in der modernen Gesellschaft ein »rechtloses« Vertragsregime entstehen. Ein Beispiel, dass durch die sorgfältige Untersuchung von Lisa Bernstein (1992) sehr bekannt geworden ist, bietet der Handel mit Diamanten in New York.

Zwar gibt es im Handel mit Diamanten für den Vertragsschluss selbst eine Reihe von traditionellen Formalitäten, die die Verträge ohne weiteres auch rechtlich bindend machen würden. Doch jeder, der sich ernsthaft am Diamantenhandel beteiligen will, muss Mitglied einer Diamantenbörse sein – davon gibt es etwa 20 auf der Welt –, die von allen Mitgliedern die Unterwerfung unter ein Schlichtungs- und Schiedsgerichtsverfahren verlangen. Streitigkeiten scheinen gar nicht ganz selten zu sein. Doch sie werden sehr schnell und wirksam bereinigt. Wer die Schiedssprüche nicht akzeptiert und binnen kurzer Fristen erfüllt, wird bei Namen genannt und ausgeschlossen. Der größte Vorteil dieses Systems für die Beteiligten liegt in der Ersparnis der sonst vor einem Vertragsschluss anfallenden Transaktionskosten, die vor allem Informationskosten sind. Man kann mit jedem, der dazu gehört, ohne lange Nachfrage Verträge schließen und ihm auch Kredit gewähren. Speziell in New York, wo die mit etwa 2000 Mitgliedern größte Diamantenbörse zu Hause ist, wären die Gerichte wohl auch sehr zurückhaltend, bei einem Vertragsbruch den entgangenen Gewinn zuzusprechen, da die Geschäfte ein spekulatives Moment haben. Ein weiterer Vorteil ist die Vertraulichkeit im Streitfall. Aber – so betont Bernstein – das System von Vertrauen und Reputation als Basis für Regeln und Sanktionen um die Diamantenbörse in New York habe sich nicht als Reaktion auf Mängel des offiziellen Rechts entwickelt.

Richman (2009) ist den Veränderungen nachgegangen, die der Handel mit Diamanten durch die Globalisierung erfahren hat. In einer ersten Welle hat die Globalisierung noch ein zweites ethnisches Netzwerk stark gemacht. Bis 1844 in Brasilien und später in Afrika Diamanten entdeckt wurden, war Indien die einzige Quelle für Diamanten. Dort gab es über Jahrhunderte eine im nördlichen Gujarat die religiöse Minderheit der Palanpur, die sich auf den Handel und die Verarbeitung von Diamanten spezialisiert hatte. Durch die Globalisierung erhielten die Palanpuris als Diamantschleifer eine neue Chance, weil ihre Arbeitskosten viel niedriger lagen als in New York oder Antwerpen.

»In many respect, India’s Palanpuri diamond cutters present the paradigmatic case of a Globalissations’s success story – a small community in a remote locations is able to exploit its unique skills to reap fortunes in the global market place. The inevitable flip side is paradigmatic as well, and the Palanpuris’ success has come at the expense of higher-wage cutters in the West.« (Richman 2009:37)

Bald waren über 700.000 Menschen in der Diamantenindustrie in Gujarat tätig. Diese Erfolgsgeschichte ist ein Beispiel dafür, wie ein ethnisch fundiertes Netzwerk gerade auch in der globalisierten Wirtschaft seine Chancen ausspielen kann, denn hier ist genau das Problemlösungskompetenz gefordert, die schon auf lokaler Basis für solche Netzwerke kennzeichnend ist. Sie sind in der Lage, eine Lücke zu schließen, die das offizielle Recht nicht abdecken kann. Im der Diamantenindustrie entsteht diese Lücke dadurch, dass Diamanten überall auf der Welt teuer sind, dass der Umgang mit Diamanten Expertenwissen verlangt, dass sie leicht transportiert werden können und ihre Herkunft sich schwer nachvollziehen lässt. Aber die Netzwerke geraten im weiteren Verlauf der Globalisierung an ihre Grenzen. Das Geschäft mit Diamanten veränderte sich, als Aufständische und Warlords in Angola, Sierra Leone und an der Elfenbeinküste die Diamantenvorkommen in den Bürgerkriegsländern nutzten, um sich zu finanzieren. Diamanten wurden wegen ihren besondere Eigenschaften zur Währung der Schmuggler und Guerillas. Darauf reagierte die Weltöffentlichkeit mit so viel Protest gegen die »Blutdiamanten«, dass Diamanten bei den Konsumenten in Verruf gerieten. Unter der Führung des Monopolisten DeBeers brachte die Diamantenindustrie den Kimberley-Prozess in Gang, nachdem nun mehr alle Diamanten mit Ursprungszeugnissen versehen werden und auch der Transport von den Minen bis in den Großhandel durch versiegelte Transportbehälter gesichert werden sollen, um den Diamantenhandel mit Akteuren ausschließen, die gegen eine von der UNO anerkannte Regierung rebellieren. An dem internationalen Abkommen beteiligen sich 46 Länder, darunter alle afrikanischen Diamantenproduzenten und die Europäische Union.

»In short, the general lawlessness of globalisation has meant the end to lawlessness in the diamond industry.« (Richman 2009:42)

Inzwischen ist der Zug der Globalisierung noch eine Station weiter gefahren. Ein Problem, aus dem sich viele Strukturen des Diamantenhandels erklären, folgt aus der Schwierigkeit, Rohdiamanten zu bewerten. Dazu wäre für jeden einzelnen Stein eine aufwendige Expertise erforderlich. DeBeers hatte das Problem dadurch gelöst, dass es die Rohdiamanten unsortiert portionsweise an etwa 100 zugelassene Händler (Sightholder) verkaufte, die jeweils ohne Besichtigung und Untersuchung zu festgesetztem Preis kaufen mussten und die die Waren dann sortierten und in die weiteren Handelsstufen weiterleiteten. In Zusammenarbeit mit dem Luxusgüterkonzern LVMH machte DeBeers aus seinem Firmennamen eine Marke für den Endverbraucher. Mit Lasertechnologie werden für den Endverbraucher bestimmte Diamanten mit dem Namensschriftzug des Unternehmens versehen und diese Marke garantiert dem Markt nunmehr eine hinreichend gleichbleibende Qualität. Dadurch sind durch die vielen Zwischenhändler, die mit ihrer Expertise bisher die Garanten für Qualität waren, weitgehend überflüssig geworden. Die Weltmarke ersetzt den vertrauensbasierten Austausch, der über viele Generationen durch ethnische Netzwerke erreicht wurde.

Janet T. Landa (1981) interessierte sich für die Frage, warum chinesische Händler in Südostasien oft erfolgreicher waren als die Konkurrenz. Landa beschrieb ihre Zielgruppe als ein loses Netzwerk auf der Basis ethnischer Zugehörigkeit. Wer zum Netzwerk gehört, genießt allein deshalb Vertrauen, das zu einer Senkung der Informationskosten führt. Das Vertrauen sinkt mit der Zunahme der sozialen Distanz. Landa fand sieben Abstufungen: engere Familie, weitere Familie, Clan, Dorfnachbarn, Chinese aus derselben Provinz, andere Chinesen, Nichtchinesen (Malaien, Europäer). Die Sanktionsmöglichkeiten reichten von der Versagung von Kredit bis hin zum Ausschluss aus dem Netzwerk.

2)  Vertragsregime im spezialisierten Produktenhandel

Literatur: Lisa Bernstein, Merchant Law in a Merchant Court: Rethinking the Code‘s Search for Immanent Business Norms, University of Pennsylvania Law Review 1996, 144, 1765-1821; dies., Private Commercial Law in the Cotton Industry: Creating Cooperation Through Rules, Norms, and Institutions, Michigan Law Review 2001, 99, 1724-1790; Eric A. Feldman, The Tuna Court: Law and Norms in the World’s Premier Fish Market, California Law Review 94, 2006, 313-369; Wioletta Konradi. The Role of Lex Mercatoria in Supporting Globalised Transactions: An Empirical Insight into the Governance Structure of the Timber Industry, in: Volkmar Gessner (Hg.), Contractual Certainty in International Trade, Oxford 2009, 49-86.[12]

Naturprodukte lassen sich schwer standardisieren. Der Handel verlangt daher große Erfahrung. Das hat zur Folge, dass die Händler zu Spezialisten werden, dass der Kreis der Beteiligten begrenzt bleibt und dass sich Traditionen herausbilden. Das gilt auch für den Diamantenhandel, von dem oben die Rede war. Dort kam jedoch der ethnisch-religiöse Hintergrund der Beteiligten hinzu, der bei den folgenden Beispielen fehlt. In diesen Beispielen wiederholen sich typische Strukturen. Die Verträge werden formlos geschlossen, ihr Inhalt ergibt weitgehend aus Usancen. Bei Konflikten um Qualitätsmängel gibt es Verfahrensweisen, die man nach deutschem Recht als Schiedsgutachten einordnen würde. Geht der Streit weiter, wird er regelmäßig vor ein Schiedsgericht gebracht. Das Ganze wird durch ein informelles Reputationssystem gestützt.

Bernstein hat die Verhältnisse im Handel mit Getreide und Futtermitteln in den USA und in der Baumwollwirtschaft untersucht. Für den Handel mit Baumwolle von der Urproduktion bis zu Verarbeitungsstufe gibt es in den USA seit der Mitte des 19. Jahrhundert ein Vertragsregime aus Handelsbräuchen, Standardverträgen, Schiedsgutachten und spezialisierten Schiedsgerichten, das ständig weiter entwickelt worden ist und reibungslos arbeitet. Das bemerkenswert formalisierte Vertragsregime wird von zwei großen Verbänden getragen die den Baumwollhandel und die Textilindustrie repräsentieren. Wer nicht mitmacht, wird aus den Verbänden und der Baumwollbörse ausgeschlossen. Das funktioniert, weil auch hier die Reputation des Verkäufers als Qualitätsgarantie wichtig ist, denn bei der Baumwolle als Naturprodukt gibt es viele Qualitätsmerkmale und Qualitätsstufen. Die die Reputation der Beteiligten speist sich aus formellen und informellen Quellen, und zusätzlich werden auf gesellschaftlichen Veranstaltungen die persönlichen Bekanntschaften gepflegt. Man erfährt allerdings aus Bernsteins Untersuchung nicht wirklich, wie groß der Kreis der Beteiligten ist. Jedenfalls bleibt er übersichtlich.

Feldman hat untersucht, wie im Fischgroßmarkt in Tokyo staatliches Recht durch partikuläre Normen und Sanktionen verdrängt wird. Dort bevorzugen die Fischer allerdings den staatlich vorgehaltenen Tuna Court vor pivaten Schiedsgerichten.

Der Holzwirtschaft gilt eine Studie von Wioletta Konradi. Der Gesamtverband deutscher Holzhandel (GD-Holz) hatte 2004 1.200 Mitglieder. Der Holzhandel wird in Deutschland, aber auch in anderen Ländern, von mittelständischen Familienunternehmen geprägt, die seit Generationen in diesem Bereich tätig sind. Einzelgeschäfte gibt es nur sporadisch. Man legt auf langfristige Geschäftsbeziehungen wert, und es gibt viele persönliche Kontakte. Die Verträge werden oft nur mündlich geschlossen. Der Holzhandel besteht in großem Umfang aus Importen und Exporten, und auch über die Landesgrenzen hinaus gibt es viele feste Geschäftsbeziehungen. Vor allem aber gibt es mindestens ein halbes Dutzend internationale Branchenverbände, die zum Teil auf besondere Holzarten spezialisiert sind. Nationale und internationale Verbände helfen bei der Vernetzung. Sie haben in großem Umfang Standardverträge entwickelt. Im grenzüberschreitenden Handel geht es auch förmlicher zu. Allerdings wurden auch hier die Verträge oft erst nachträglich schriftlich fixiert, weil das für bürokratische Zwecke (Steuer, Zoll, Finanzierungnotwendig, Zertifizierung von des Ursprungs) notwendig ist. Vorgesehen sind regelmäßig Qualitätsarbitrage und Schiedsgerichtsverfahren. Konradi interpretiert das Ganze als rechtsordnungsloses Vertragssystem in Sinne der lex mercatoria. Doch letztlich kommt sie, ähnlich wie Richman, zu dem Ergebnis, dass im Zuge der Globalisierung der Holzhandel weiter verrechtlicht worden ist.

Diese Beispiele haben gemeinsam, dass die Beteiligten eine relativ klar abgegrenzte Gruppierung bilden. Ihre Zahl bleibt oft dreistellig und erreicht selten mehr als wenige tausend Mitglieder. Im modernen Handelsverkehr leistet Spezialisierung oft das gleiche wie eine Gruppenzugehörigkeit. Durch die Spezialisierung wird der Kreis der Beteiligten eingeengt. Man kennt sich und die Kontakte sind auf Wiederholung angelegt. Solche Spezialisierung findet sich besonders im Handel mit bestimmten Naturprodukten. Sie können nicht komplett standardisiert werden. Die Lieferanten und Abnehmer sind daher auf Erfahrung angewiesen. Es gibt viele Qualitätsstufen und Qualitätsmerkmale, die sich allenfalls durch aufwendige Untersuchungen feststellen ließen, und für die man sich daher lieber auf das Wort der branchenkundigen Handelspartner verlässt. Regelmäßig ist es auch ohne besondere Abrede Handelsbrauch (Usance), dass man bei Abwicklungsproblemen, insbesondere bei Qualitätsmängeln, Schiedsgutachter und notfalls Schiedsgerichte bemüht. Das gilt etwa für den Handel mit Kartoffeln oder Getreide. In Hamburg müssen deshalb auch Juristen lernen, was es mit der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage auf sich hat. In den letzten Jahrzehnten sind die Geschäftsbeziehungen gerade auch für hochspezialisierte Warengruppen, auf elektronische Handelsplattformen umgestellt worden. Diese Technologie bietet Möglichkeiten, das auf persönlicher Kenntnis beruhende Vertrauen in mögliche Geschäftspartner zu ersetzen.

Wer sich in solchen Konstellationen opportunistisch verhält, verliert schnell an Reputation. Vertragsuntreue rächt sich selbsttätig, weil man als Vertragspartner gemieden wird und keinen Kredit mehr erhält. Aber es gibt in vielen Beziehungen auch gezielte oder gar förmliche Sanktionen.

Was die angeführten und manche anderen Untersuchungen entdeckt haben, gehört aus einer distanzierteren Sicht in die Kategorie Folklore. Immerhin machen sie darauf aufmerksam, dass man nicht schwarz-weiß malen darf. Auch in der modernen Gesellschaft gibt es persönliche Beziehungen und Netzwerke. Viele wirtschaftliche Transaktionen sind auf Wiederholung oder gar auf Dauer angelegt. Das offizielle Vertragsrecht wird dadurch in einem großen Maße entlastet. Aber die in der Rechtssoziologie verbreitete Tendenz, es für beinahe irrelevant zu halten, hat eher etwas mit der prinzipiell staatsfeindlichen Einstellung vieler Rechtssoziologen zu tun (oder: mit dem in der Rechtssoziologie verbreiteten Motiv, Ergebnisse zu finden, die insofern kontraintuitiv sind, als sie das offizielle Rechts als unbedeutend zeigen). Selbstregulierende Verträge funktionieren nur in einer Kultur des Vertrauens. In der modernen Großgesellschaft hat sich jedoch eher eine Kultur des Misstrauens entwickelt. Misstrauen entsteht überall dort, wo Politiker und Experten in soziale Beziehungen eingreifen, wo gezählt und gemessen wird.

3)   Vertragsregime in Netzwerken

Literatur: Amitai Aviram, Regulation by Networks, Brigham Young University Law Review, 2003, 1178-1235 [http://ssrn.com/abstract_id=387960]; Thomas Dietz, Relationale Verträge und Reputationsnetzwerke im internationalen Handel, Zeitschrift für Rechtssoziologie 30, 2009, 165-184; Avner Greif, Reputation and Coalitions in Medieval Trade: Evidence on the Maghribi Traders, Journal of Economic History 49, 1989, 857-882; ders., Contract Enforceability and Economic Institutions in Early Trade: The Maghribi Traders’ Coalition, American Economic Review 83, 1993, 525-548; Avner Greif/Paul Milgrom/Barry R. Weingast, Coordination, Commitment, and Enforcement: The Case of the Merchant Guild, Journal of Political Economy 102, 1994, 745-776; Fabian Sosa, Vertrag und Geschäftsbeziehung im grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr, 2007.

Der weite Netzwerkbegriff (§ 56 oben) passt auch auf beziehungsgestützte Austauschbeziehungen, von denen in den beiden vorhergehenden Abschnitten die Rede war. Die dort behandelten Beispiele für selbstregulierende Vertragssysteme haben gemeinsam, dass sie von außervertraglichen sozialen Beziehungen getragen werden. Diese Beziehungen existieren als traditionelle (ethnische, religiöse, familiäre) schon vor und außerhalb des Vertragsregimes und werden im Hinblick auf bestimmte Vertragsbeziehungen noch verdichtet.

Beziehungsgestützten Austauschbeziehungen können sehr gut funktionieren. Sie sind einem unpersönlichen Vertragsregime, bei dem die Tauschpartner auf Distanz bleiben, jedoch in zweierlei Hinsicht unterlegen. Erstens sind sie nicht unbegrenzt entwicklungsfähig. Umfang und Größe des Netzwerks sind durch die Notwendigkeit persönlicher Beziehungen begrenzt. Zweitens bleiben Fremde, die nicht zum Netzwerk gehören, vom Austausch ausgeschlossen. Dadurch wird das Netzwerk von der Dynamik abgekoppelt, die der Markt entfaltet, wenn innovative oder kostengünstiger arbeitende Unternehmer auftauchen. Als Folge erodieren die beziehungsgestützten Vertragsregime mehr oder weniger überall (Greif 2008).

In diesem Abschnitt werden deshalb solche Netzwerke behandelt, die nicht schon vor und unabhängig von der Vertragstätigkeit bestehen, sondern sich erst aus Geschäftsbeziehungen entwickeln. In solchen Beziehungen werden zunächst stets zwei Elemente hervorgehoben, die die Kooperation erleichtern und opportunistisches Verhalten erschweren, nämlich Wiederholung (repeated play) und Reputation.

Avner Greif untersuchte die Organisation der Handelsbeziehungen Genueser Kaufleute, die sich auf ein formelles Rechtssystem stützen konnten, und verglich sie mit denen jüdischer Kaufleute im Maghreb, wo ein solches System fehlte (unten § 96 III 3) unten. Er betonte, dass es sich bei den Kaufleuten im Maghreb nicht um eine »natürliche« Gruppe handelte, die das Leben ihrer Mitglieder in allen wichtigen Fragen normiert und Abweichungen bestraft, sondern dass bei diesen Kaufleuten ein Reputationsmechanismus am Werk war. Weder internalisierte Normen noch ein System sozialer Kontrolle, sondern wirtschaftliches Kalkül bewirkten Zuverlässigkeit. Wer seine Reputation aufs Spiel setzte, hatte mit scharfen wirtschaftlichen Sanktionen zu rechnen. Der gemeinsame ethnisch-religiöse Hintergrund markierte nur die äußere Grenze eines Informationsnetzwerks, während engere ethnische Gruppen, Händlervereinigungen oder Kreditagenturen die Informationen verbreiteten.

Aviram unterscheidet vier Mechanismen, mit deren Hilfe über Wiederholung und Reputation hinaus innerhalb des Netzwerks Verträge stabilisiert werden: Viele Netzwerke verfügen über einen zentralen Kontrollmechanismus, der das Vertragsverhalten der Beteiligten überwacht. Ein Informationsmechanismus sorgt für die Sammlung und Verteilung von Informationen über die Vertrauenswürdigkeit von Mitgliedern. Falls es doch zu einem Vertragsbruch kommt, findet sich in einem Netzwerk relativ einfach ein Ersatzpartner (switching-mechanism). Notfalls werden Mitglieder aus dem Netzwerk ausgeschlossen (Ausschlussmechanismus).

Mit der Frage, ob sich im Zuge der Globalisierung auch in der internationalen Wirtschaft Gruppierungen oder Netzwerke herausgebildet haben, die den transnationalen Handel stabilisieren, ohne auf das offizielle Recht angewiesen zu sein, befassen sich Thomas Dietz, Relationale Verträge und Reputationsnetzwerke im internationalen Handel, Zeitschrift für Rechtssoziologie 30, 2009, 165-184, und Fabian Sosa, Vertrag und Geschäftsbeziehung im grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr, 2007. Für ein historisches Beispiel vgl. Russell Smandych/Rick Linden, Administering Justice without the State: A Study of the Private Justice System of the Hudson ‘s Bay Company to 1800, in: C. McCormick/L. Green, Crime and Deviance in Canada: Historical Perspectives, Toronto: Canadian Scholars Press, 2005. Eine frühere Fassung des Artikels wurde veröffentlicht im Canadian Journal of Law and Society 11, 1996, 21-61.

4)    Vertragsdurchsetzungsinstitutionen

Literatur: Avner Greif, Commitment, Coercion, and Markets: The Nature and Dynamics of Institutions Supporting Exchange, in: Claude Menard/Mary Shirley (Hg.), Handbook of New Institutional Economics 2005, S. 727-786; ders., Institutions and the Path to the Modern Economy, Lessons from Medieval Trade, Cambridge 2008.

Die sperrige Überschrift ist die Übersetzung des von Avner Greif eingeführten Ausdrucks contract-enforcement institutions (CEIs). Gemeint sind Institutionen, welche die Einhaltung vertraglicher Verpflichtungen sicherstellen. Greif unterscheidet zunächst zwischen spontan gewachsenen (organic) und geplanten (designed) Institutionen. Die einen entstehen unbeabsichtigt und unvorhergesehen aus der Verfolgung individueller Interessen. Die anderen werden planmäßig geschaffen, um die Durchsetzung von Verträgen zu verbessern. Quer dazu liegt die Unterscheidung zwischen private-order institutions und public-order institutions. Die einen stützen sich auf ökonomische oder soziale Sanktionen. Die anderen nutzen die Zwangsmittel des Staates. Alle Formen können miteinander kombiniert sein, sich ergänzen oder ersetzen. Und jede hat ihre spezifischen Vorzüge und Nachteile.

Im Anfangsstadium eines Marktes entwickeln sich CEIs zunächst spontan. Gewachsene Institutionen haben in vormoderner Zeit in ganz verschiedenen Regionen zu einer wirtschaftlichen Blüte geführt, so in China, in der islamischen Welt und im mittelalterlichen Europa. Als Beispiel hat Greif selbst ausführlich Kaufmannsgilden im Mittelalter untersucht. Die gewachsenen Institutionen, so Greif, bestimmen auch den Pfad der weiteren Entwicklung. So sind in den westlichen Industrieländern staatliche Rechtssysteme gewachsen, die wesentlich auch die Aufgabe der Durchsetzung von Verträgen haben.

Unter Ökonomen besteht weitgehend Übereinstimmung, dass stattlich gestützte Institutionen Voraussetzung für eine Entwicklung des Marktes und damit der wirtschaftlichen Entwicklung und letztlich auch der sozialen Entwicklung seien. Die höchst wechselvollen Erfahrungen mit der Entwicklungshilfe und mit dem Aufschwung der so genannten Tigerstaaten haben diesen Konsens jedoch in Frage gestellt. Drei Möglichkeiten werden erörtert:

–        Recht kommt vor der Wirtschaft.
–        Recht kommt nach der Wirtschaft.
–        Recht kommt Hand in Hand mit der Wirtschaft.

Im Grunde ist alles streitig. Nur die vierte Möglichkeit, dass eine wirtschaftlich entwickelte Gesellschaft auf Dauer ohne öffentlich gestützte Vertragsdurchsetzungsinstitutionen auskommt, scheint ausgeschlossen zu sein.

Die Sache wird dadurch noch komplizierter, dass das Recht sich nicht in staatlichen Vertragsdurchsetzungsinstitutionen erschöpft, sondern dass sich Vertragsrecht und Markt in einem gewissen Gleichklang mit der politischen Verfassung zu entwickeln scheinen. Die klassische Modernisierungstheorie (§ 98 I unten) nimmt an, dass ein Wirtschaftswachstum über den Markt mit Liberalität und politischer Partizipation einhergeht. Dieser komplexe Zusammenhang soll an anderer Stelle erörtert werden, nämlich zunächst im Abschnitt über das Verhältnis von Recht und Wirtschaft (§ 73) und dann noch einmal im Zusammenhang mit der Rolle des Rechts bei der Entwicklungshilfe (§ 98 VI unten).

Hier sei nur auf einige einschlägige Literatur verwiesen: Volkmar Gessner, Towards a Theoretical Framework for Contractual Certainty in Global Trade, in: Volkmar Gessner (Hg.), Contractual Certainty in International Trade, Oxford 2009, 3-27; Tom Ginsburg, Does Law Matter for Economic Development?, Evidence From East Asia, Buchbesprechung, Law & Society Review 34, 2000, S. 829-856 (Besprochen werden folgende Bücher: Katharina Pistor/Philip A. Wellons, The Role of Law and Legal Institutions in Asian Economic Development, 1960-1995. New York: Oxford University Press, 1999; Kanishka Jayasuriya (Hg.), Law, Capitalism, and Power in Asia: The Rule of Law and Legal Institutions, New York: Routledge, 1999; Robert S. Brown/Alan Gutterman, Asian Economic and Legal Development. Uncertainty, Risk, and Legal Efficiency. Boston: Kluwer Law International, 1998; Robert Kappel, Rechtsstaat, Offenheit und Wirtschaftspolitik: Bestimmungsgrößen wirtschaftlicher Entwicklung im Wechselspiel, in: ders. u. a. (Hg.), Rechtsstaatlichkeit im Zeitalter der Globalisierung, 2005, S. 423-445.) John K. M. Ohnesorge, Developing Development Theory: Law and Development Orthodoxies and the Northeast Asian Experience, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 28, 2007, 219-308; Michael J. Trebilcock/Jing Leng, The Role of Formal Contract Law and Enforcement in Economic Development, Virginia Law Review 92 , 2006, 1517-1580; Frank Upham, Mythmaking in the Rule of Law Orthodoxy, Carnegie Endowment for International Peace, Working Paper 30, 2002.

VII.   Zur ökonomischen Analyse des Vertrages

Für die ÖAR werden Verträge allgemein als Instrument zur Übertragung oder Veränderung von Verfügungsrechten verstanden und mit dem Transaktionskostenansatz untersucht. Deshalb kann hier auf § 26 verwiesen werden.

Austauschverträge zwischen Gleichgestellten werden als Alternative zur Hierarchie (der Firma) betrachtet (o. § 29 6). Verträge sind ferner ein Instrument zur Organisation der »Firma«. Dazu gehören auch (implizite und explizite) Verträge, die das Verhältnis von principal und agent regieren.

Verträge sind notwendig unvollständig. Sie können nicht alle Eventualitäten vorwegnehmen. Das gilt freilich nicht absolut. Es ist vielmehr eine Kostenfrage, wie vollständig man den Vertrag ausformuliert. Damit befasst sich ein Aufsatz von Hart/Moore von 1988: Sind die Kosten für die Perfektionierung des Vertrages angesichts der Komplexität der Welt zu hoch, dann bleibt als Alternative jederzeit die Möglichkeit, den Vertrag neu zu verhandeln. Das geschieht unter der Voraussetzung, dass Gewinn und Verlust in gleicher Weise verteilt werden, wie im Ausgangsvertrag. Das Ergebnis der Neuverhandlung ist dann davon abhängig, wie weit die Angaben der Parteien über die unvorhergesehene Investitionen und Kosten, die die Neuverhandlung veranlasst haben, verifiziert werden können. Das ist ein schönes Modell. Allein die Frage ist, was die Parteien zu einer fairen Teilung verlanlassen kann, wenn sich – wie häufig – im Verlauf der Zeit die Kräfteverhältnisse zwischen den Parteien geändedrt haben, sei es, weil ein Teil schon aus dem der Ausgangsvertrag höhere Gewinne ziehen konnte, sei es, weil sich vertragsexterne Umstände geändert haben.

Die empirisch ausgerichtete Verhaltensökonomik befasst sich vor allem mit Konsumentenverträgen und behandelt diese unter dem Gesichtspunkt von Heuristiken und kognitiven Begrenzungen.

Zu alledem sei an dieser Stelle nur einige im Internet verfügbare Literatur angeführt: Oren Bar-Gill/Richard A. Epstein, Consumer Contracts: Behavioral Economics vs. Neoclassical Economics; Minnesota Law Review, 92, 2007-2008;Shmuel I. Becher, Behavioral Science and Consumer Standard Form Contracts, Louisiana Law Review, 68, 2007; Brian Bix, Contract Law Theory, 2006, Minnesota Legal Studies Research Paper No. 06-12; Oliver Hart, An Economist’s Perspective on the Theory of the Firm, Columbia Law Review 89, 1989, 1757-1774; Oliver Hart/Bengt Holmström, The Theory of Contracts, in: Advances in Economic Theory, 1984, 71-155; Oliver Hart/John Moore, Incomplete Contracts and Renegotiation, Econometrica 56, 1988, 755-785. Bei SSRN:  Benjamin E. Hermalin/Avery W. Katz/Richard Craswell, The Law and Economics of Contracts, Handbook of Law and Economics = Columbia Law and Economics Working Paper No. 296, 2006; Richard A. Posner, The Law and Economics of Contract Interpretation, U Chicago Law & Economics, Olin Working Paper No. 229, 2004; Steven Shavell, Economic Analysis of Contract Law, Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 403, 2003; Joshua D. Wright, Behavioral Law and Economics, Paternalism, and Consumer Contracts: An Empirical Perspective. NYU Journal of Law & Liberty 2,2007 = George Mason Law & Economics Research Paper No. 07-32. Zu dem Band von Urs Schweizer, Vertragstheorie, 1999, vgl. die Rezension von Bettina Bonde in der FAZ.