1)                          Positivierung des Rechts als Kennzeichen einer modernen Gesellschaft

Literatur: Luhmann, Evolution und Geschichte, in: ders., Soziologische Aufklärung Bd. 2, 150 ff.; ders., Systemtheorie, Evolutionstheorie und Kommunikationstheorie, in: ders., Soziologische Aufklärung Bd. 2, 193 ff.; ders., Differentiation of Society, Canadian Journal of Sociology 2, 1977, 29 ff.; ders., Evolution des Rechts, in: ders., Ausdifferenzierung des Rechts, 1981, 7 ff.; ders., Ausdifferenzierung des Rechtssystems, in: ders., Ausdifferenzierung des Rechts, 1971, 35 ff.; vgl. ferner die Literatur vor § 46.

Schon der frühe Luhmann hatte auf der Grundlage der funktional-strukturellen Systemtheorie eine Evolutionstheorie entworfen. Ihr großes Thema ist die Ausdifferenzierung der Gesellschaft in immer neue soziale Systeme und damit verbunden eine immense Steigerung ihrer Komplexität (vgl. § 46, 2). Luhmann nimmt an, dass sich Evolution in drei Schritten vollzieht, die er Variation, Selektion und Stabilisierung nennt. Variation ist die durch Zufall oder wie auch immer erzeugte Möglichkeit neuer Formen oder Alternativen. In der Biologie spricht man von Mutationen. Aus einer Vielzahl solcher Neuerungen werden diejenigen ausgewählt, die den Anforderungen der Umwelt am besten angepaßt sind. Darwin sprach vom Überleben im Kampf um das Dasein (survival of the fittest). Der Soziologe redet abstrakter von Selektion. Schließlich müssen die so ausgewählten Neuerungen zur Normalität werden. In der Biologie geht es um die Reproduktion der brauchbaren Formen, also um Vermehrung. Für die Gesellschaft spricht Luhmann von der Stabilisierung neuer Möglichkeiten im System. Im Rechtssystem sollte die Variation auf der Normebene stattfinden, die Selektion in institutionellen Strukturen, insbesondere Verfahren, und die Stabilisierung durch begrifflich dogmatische Verfestigung. Diese drei Schritte der Evolution treffen auf den verschiedenen Entwicklungsstufen der Gesellschaft auf unterschiedliche Voraussetzungen, aus denen sich jeweils spezifische Probleme der Rechtsentwicklung ergeben sollen.

Archaische Gesellschaften, in denen Segmentierung das dominante Organisationsprinzip der Gesellschaft ist, haben das Problem, überhaupt Alternativen im Sinne neuer Normvorstellungen zu erzeugen. Die Stellung des einzelnen in der Gesellschaft ist durch Verwandtschaft und Alter vorgeben. Was man von anderen zu erwarten hat, bestimmt in diesem Rahmen allein die Tradition. Es fehlt ein ausgeprägtes Zeitgefühl. Man lebt in der Gegenwart. Vergangenheit und Zukunft sind magischen Mächten ausgeliefert. Man kommt gar nicht erst auf neue Ideen, so dass diese sich auch nicht durchsetzen und festgeschrieben werden müssen.

Varietät stellt sich erst nach einer ersten Ausdifferenzierung der Gesellschaft ein. Mit der Herausbildung einer hierarchischen Ordnung entstehen Herrschaftszentren, die zu einer Willensbildung fähig sind. Weitere Ansätze zu neuen Normvorstellungen folgen aus der Ausdifferenzierung besonderer Einrichtungen zur Pflege der Religion und aus den einsetzenden Handelsströmen. Luhmann meint, in dieser Phase – die letztlich bis ins 18. oder gar 19. Jahrhundert gedauert hat – habe der Engpaß der Entwicklung in der unzureichenden Kapazität von Entscheidungsverfahren gelegen. Es gab allenfalls Ansätze solcher Verfahren. Noch im Mittelalter wurden Neuerungen oft als Wiederentdeckung älteren Rechts, notfalls mit Hilfe von Urkundenfälschungen, ausgegeben. Unter diesen Umständen konnte man sich noch nicht vorstellen, dass alles Recht änderbar ist. Das Naturrecht, das in der zweiten Hälfte dieser Epoche seine Blütezeit erlebte, hatte seine Funktion darin, die Grenzen des Änderbaren festzulegen.

In der Neuzeit ist die Variation der Anforderungen an das Recht grenzenlos geworden. Wir leben in einer pluralistischen Gesellschaft, in der jeder andere Vorstellungen darüber hat, wie das Recht sein sollte. Nunmehr gibt es aber auch Entscheidungsverfahren, die eine Auswahl aus der Fülle der Normzumutungen treffen können. Die große Leistungsfähigkeit des modernen Gesetzgebungsverfahrens beruht nach Meinung Luhmanns vor allem darauf, dass es den Vorgang der Rechtssetzung von der Rechtsanwendung im Einzelfall getrennt und auf Gesetzgebung und Gesetzesvollzug durch Rechtsprechung und Verwaltung verteilt hat. Wir leben in der Zeit des positiven Rechts, in der Recht nur kraft Entscheidung gilt und alles Recht geändert werden kann (vgl. § 47, 2).

Der Engpaß dieser jüngsten Entwicklung – so Luhmann – liegt bei dem dritten Evolutionsschritt, der Stabilisierung der selektierten Lösungen. Diese – so seine Vorstellung – geschieht mit Hilfe der juristischen Dogmatik. Die vorhandene Dogmatik ist aber noch zu sehr auf Rechtsanwendung zugeschnitten, entspricht also dem herkömmlichen Subsumtionsmodell. Sie konzentriert sich ganz auf die Anwendung schon vorhandener Normen und hindert damit das Entstehen eines »lernenden Rechts«. Was nach Luhmann fehlt, ist eine »eigentlich rechtspolitische Begrifflichkeit, die es gestattete, verschiedene Problemlösungen in ihren Konsequenzen zu vergleichen, kritische Erfahrungen zu machen, Erfahrungen aus verschiedenen Rechtsbereichen zu vergleichen, kurz: zu lernen« (Evolution des Rechts S. 19). Es geht darum, den Prozeß der Normenselektion, also insbesondere den Prozeß der Gesetzgebung, zu rationalisieren, so wie im 19. Jahrhundert der Prozeß der Rechtsanwendung verwissenschaftlicht wurde. Luhmann fährt fort:

»Infolgedessen führt die moderne Gesetzgebung zur unübersichtlichen Anhäufung von konkreten, ad hoc sinnvollen Regelungen und zur laufenden Arbeit an aufgetretenen Mängeln, ohne dass die sie leitende Begrifflichkeit eine sachliche Kontrolle in Richtung auf Verbesserung ermöglichte. Das wiederum macht einen sehr konkreten, fast noch archaischen Stil von Politik unvermeidlich, der sich auf personale Herrschaftsapparate, Beziehungen und wechselseitige Förderung handgreiflicher Interessen stützt.« (a. a. O. S. 31)

An anderer Stelle ist insoweit von »tribalen Verhaltensmustern« die Rede. Wie genau diese Formulierung die politische Wirklichkeit trifft, hat 1984 das Verhalten der FDP bei der Behandlung des geplanten Amnestiegesetzes für Steuersünder gezeigt, als ein Landesverband nach dem anderen der Parteispitze die Gefolgschaft versagte. Ein Beispiel, wie die neue Begrifflichkeit aussehen könnte, mit der sich solche Verhältnisse überwinden ließen, gibt Luhmann nicht. Mit ihm wäre die Lösung aber auch schon greifbar, der Engpass kein solcher mehr.

Gleichzeitig mit dem Rechtssystem selbst entwickelt sich auch seine Umwelt. Interessanter als die rechtsinterne Entwicklung ist eigentlich die Frage, wie das Recht auf Veränderungen in seiner Umwelt reagiert. Die strukturell-funktionale Theorie Luhmanns war umweltoffen, d. h., sie nahm an, dass Veränderungen in anderen Teilsystemen der Gesellschaft unmittelbar auf das Recht einwirken. Mit der sog. autopoietischen Wende (seit 1984) hat Luhmann jedoch die verschiedenen Teilsysteme der Gesellschaft voneinander abgeschottet. Damit werden die Systeme den Arten in der Natur vergleichbar. Sie ändern sich laufend. Sie können sogar untergehen und auch neu entstehen. Aber sie behalten doch über einen langen Zeitraum ihre Identität, auch wenn sich um sie herum vieles oder alles ändert. Die Autopoiese des Systems wirkt als Grenze der Evolution. Autopoiese bedeutet ja, dass sich das System laufend aus seinen eigenen Bestandteilen erneuert. Veränderungen in der Umwelt wirken also nicht umittelbar, sondern werden nach systemeigenen Gesichtspunkten gefiltert.

»Das Auftreten von Autopoiese bedeutet für das Rechtsystem eine Verlagerung der Evolutionsfunktion nach innen, einer Internalisierung der Mechanismen für Variation, Selektion und Retention in das Recht selbst. Diese Internalisierung verlagert die Dynamik der Evolution aus der Umwelt in das System und ordnet sie der Logik der Autopoiese unter« mit der Folge, »dass externe Mechanismen nur noch ›modulierend‹ auf Rechtsentwicklungen einwirken können …« (Teubner 1989, S. 72)

An die Stelle einer direkten Anpassung des Rechts an seine Umwelt tritt die Coevolution des Rechtssystems mit den Systemen in seiner Umwelt.

Diesem speziellen systemtheoretischen Ansatz folgen heute insbesondere Amstutz, Teubner und Vesting. Er produziert höchst elaborierte Formulierungen, findet aber kaum zu Sachaussagen, die nicht auch ohne den theoretischen Überbau einsichtig wären.

Die Beispiele, mit denen Teubner (1989, S. 72 ff.) das Gegenteil demonstrieren möchte, überzeugen mich nicht. So erfahren wir hier, die verbreitete Klage über die »Enteignung von Konflikten« (u. § XXX < Christie, 1976) erkläre sich nicht daraus, dass der Streit der Parteien in die Fachsprache der Juristen übersetzt werde; vielmehr würden die sozialen Konflikte »im Rechtssystem autonom als Rechtskonflikte, als Konflikt divergierender Rechtsbehauptungen oder divergierender Tatsachenbehauptungen rekonstruiert« (S. 74). Gegen Behauptung Hayeks, Variations- und Selektionsprozesse der kulturellen Evolution garantierten, »dass spontane Ordnungen angemessene Rechtsregeln herausbildeten, während politische Entscheidungen der sozialen Ordnung ihre Regeln konstruktivistisch aufoktroyierten, wendet Teubner ein, die systemtheoretische Version der Evolutionstheorie zeige bei Hayek eine »groteske Überbewertung von Gewohnheitsrecht und ähnlich ›spontan› gebildeten Ordnungen und eine ungerechtfertigte Abwertung politischer Normierungen«. Mit diesem Ergebnis bin ich durchaus einverstanden. Die Systemtheorie hindert Teubner und andere Anhänger aber nicht, ihrerseits spontane Ordnung etwa im Internet oder im transnationalen Bereich »grotesk« zu übertreiben.

Immerhin rückt die soziologische Theorie so ein Stück näher an die biologische Evolutionstheorie, weil sie im System eine Analogie für die Arten gefunden hat. Damit kann sie auch die Unterscheidung zwischen Phylogenese und Ontogenese übernehmen. Die phylogenetische Entwicklung bezieht sich dann auf die funktionalen Teilsysteme der Gesellschaft, die Ontogenese findet auf der Ebene der konkreten kommunikation oder Interaktion statt (Teubner 1989, S. 76).

2)                          Stufen der Entwicklung von Staat und Recht

Literatur: Eder, Die Entstehung staatlich organisierter Gesellschaften, 1980; Eder/Habermas, Zur Struktur einer Theorie der sozialen Evolution, in: Zwischenbilanz der Soziologie. Verhandlungen des 17. Deutschen Soziologentages 1976, S. 37 ff.; Habermas, Legitimationsprobleme im Spätkapitalismus, 1973 (3. Aufl. 1975); ders., Zur Rekonstruktion des historischen Materialismus, 1976 (3. Aufl. 1982); ders., Theorie des kommunikativen Handelns, 2 Bde., 1981

Literatur neu: Hannes Wimmer, Theorien zur Entstehung des Staates und des Rechts, in: Ernst-Joachim Lampe (Hg.), Zur Entwicklung von Rechtsbewußtsein, 1997, 214-252

In § 33 ist Kohlbergs Modell der moralischen Entwicklung beim Kinde vorgestellt worden. Kohlberg selbst hat nicht den – methodisch höchst problematischen[1] – Versuch unternommen, sein Schema der individuellen Entwicklung auf die gesellschaftliche Entwicklung zu übertragen. Das haben andere an seiner Stelle getan, insbesondere Habermas, der dieses Schema als heuristisches Modell für eine evolutionstheoretische Rekonstruktion von Staat und Recht benutzt. In diesem Modell erscheint das Recht als institutionelle Verkörperung einer historischen Folge von präkonventionellen, konventionellen und postkonventionellen Rationalitätsstrukturen.

Eingebettet in eine allgemeine Evolutionstheorie hat Habermas eine Theorie der Staatsentstehung entwickelt. Er sucht den Motor der Evolution in den Austauschbeziehungen zwischen Gesellschaftssystem und Persönlichkeitssystem, indem er fragt: Welche Steuerungsprobleme im Gesellschaftssystem sind innovativ gelöst worden? Durch welche Lernkompetenzen sind solche Innovationen möglich geworden? Der Theorie liegt die allgemeine Annahme zugrunde, dass im Persönlichkeitssystem laufend Lernprozesse stattfinden. Darauf stützt sich die weitere Grundannahme, dass kommunikativer Fortschritt dem gesellschaftlichen gewissermaßen voranläuft. »Gesellschaften können evolutionär lernen, indem sie die in Weltbildern enthaltenen kognitiven Potentiale für die Umorganisation von Handlungssystemen nutzen. Für die soziale Evolution haben mithin Lernprozesse im Bereich des moralisch-praktischen Bewußtseins Schrittmacherfunktion.« (1976, S. 176). Habermas meint, die folgende Reihe entwicklungslogisch nachkonstruieren zu können:

Vorhochkulturelle Gesellschaften: In den archaischen oder primitiven Gesellschaften der Jäger und Sammler wird die Sozialintegration durch den alles umfassenden Familien- und Verwandschaftsverband bewirkt. Konkrete Handlungen und Handlungsfolgen werden nach dem Lust-Unlustprinzip gelernt und beurteilt. Die Legitimität der gesellschaftlichen Ordnung hängt an dem status quo ante. Konflikte werden unter Gesichtspunkten eines moralischen Realismus geregelt, nämlich durch Bewertung von Handlungsfolgen und Kompensation entstandenen Schadens. Es entstehen Steuerungsprobleme, wenn Bevölkerungsumfang und -dichte so zunehmen, dass die familiale Organisation Tausch und Kooperation nicht mehr hinreichend konfliktfrei regeln kann.

Archaische Hochkulturen: In dieser Situation führt ein entwicklungslogisch nachkonstruierbarer Lernschritt zur Entstehung der archaischen Hochkulturen. Die Gesellschaftsmitglieder nehmen die strukturelle Überforderung des (archaischen) Rechts durch sich häufende Konflikte wahr und lernen, zwischen konkreten Handlungen und Normen zu differenzieren. Da es nun möglich wird, Konflikte unter dem Gesichtspunkt geltender Normen zu beurteilen, kann eine Führungsrolle mit Rechtsprechungsfunktionen ausgestattet und unter geeigneten Randbedingungen stabilisiert werden. Die Rolle des Herrschers avanciert zum Schrittmacher der Evolution, sobald ihr die Funktion der Rechtsprechung zuwächst. Menschen aus verschiedenen Abstammungslinien können sich nunmehr als zu einer Gesellschaft gehörig begreifen. Die Identität des Zusammenhangs wird durch die Rolle des Führers oder Königs repräsentiert, der Recht sprechen kann, ohne an den konkreten Erwartungskontext gebunden zu sein. Mythische Deutungsmuster übernehmen gleichzeitig über ihre kognitive Erklärungsfunktion hinaus praktisch politische Rechtfertigungsfunktion. Im alten Griechenland war der Name der Themis, der Gattin des Zeus, gleichbedeutend mit Recht. Das genealogische Erklärungsschema legitimiert den Herrscher. Die Pharaonen leiteten ihre Herkunft von den Göttern ab. Als Nebenfolge der Ausdifferenzierung von Herrschaftspositionen ergibt sich die Möglichkeit, die Organisations- und Verteilungsprobleme im Bereich der gesellschaftlichen Arbeit von den Strukturen des Verwandtschaftssystems abzukoppeln. Sobald Kooperation und Tausch auf der Grundlage institutionalisierter Herrschaft neu geregelt werden, entstehen soziale Klassen. Diese erlauben erst die Lösung des ursprünglichen Steuerungsproblems. Denn die Klassenstruktur ermöglicht durch Arbeitsteilung den geregelten Einsatz von verfügbaren, aber bisher nicht systematisch ausgenutzten Produktivkräften, der Entwicklung des gesellschaftlichen Reichtums, der zunehmend ungleich verteilt wird, so dass die Schichtung sich weiter verfestigt.

Entwickelte Hochkulturen: Noch vor der Zeitenwende entstehen entwickelte Hochkulturen. Sie unterscheiden sich von frühen Hochkulturen durch ihre Größe und Komplexität. Der Grad der Ausdifferenzierung von gesellschaftlichen Teilsystemen und das Ausmaß vertikaler Differenzierung (Stratifikation) haben zugenommen. Dabei ändert sich freilich das Organisationsprinzip der politischen Klassengesellschaft nicht grundlegend. Es wandelt sich aber das Weltbild. Mit den wahrnehmbaren sozialen Unterschieden wächst nicht nur der Legitimationsbedarf. Die Institutionen und die herrschenden Deutungsmuster entwickeln sich auseinander. Die Beteiligten lernen, zwischen der Person des Herrschers und seiner Rolle im politischen System zu unterscheiden. Der Herrscher wird nicht mehr ohne weiteres mit der legitimen Ordnung identifiziert. Er kann, wenn er gegen sie verstößt, im Namen des Rechts kritisiert und bekämpft werden. Es bildet sich eine konventionelle, von konkreten Bezugspersonen unabhängige Moral heraus. Damit entsteht der Bedarf nach einer Legitimation der bestehenden Ordnung und nicht mehr nur des Herrschers und seiner Dynastie. Diesem kann ein genealogisch aufgebautes, mythisches Weltbild nicht genügen. Man lernt, die Mythen zu problematisieren und abstrahierend zu rationalisieren. Es entstehen die kosmologischen Weltbilder des frühen Naturrechts und die verschiedenen Hochreligionen, die nun zur Legitimationsgrundlage des Staates werden. Wir sind hier in der Zeit des klassischen Altertums.

Frühe Moderne: Am Ende der entwickelten Hochkulturen steht eine durch die Schriftform ermöglichte weitgehende Formalisierung und Positivierung des Rechts. Das wichtigste Beispiel ist die Kodifikation des Corpus Juris durch Justinian. Sie ist Voraussetzung für das zentrale Charakteristikum der Evolution des Rechts im 16. Jahrhundert. Der Herrscher wird vom Richter zum Gesetzgeber. Im gesellschaftlichen Bereich können Handel und bürgerliche Stadt sich weitgehend freimachen von politischer Herrschaft. Das Weltbild wird weiter rationalisiert durch naturrechtliche Konstruktionen, die nicht länger von einem kosmologischen Weltbild ausgehen, sondern prinzipiell begründbar sein wollen durch Vernunft. Der Herrscher als Gesetzgeber wird legitimiert durch die von Jean Bodin begründete Lehre von der Souveränität des Staates. Grundlage des Merkantilismus wird Hugo Grotius’ Lehre, nach der nicht nur Staaten, sondern auch Individuen Verträge schließen können und sie halten müssen.

Die Neuzeit beginnt am Ende des 18. Jahrhunderts mit dem Aufbruch in den demokratischen Staat und die bürgerliche Gesellschaft. Die Steuerungsprobleme dieser Epoche ergeben sich aus der Ausdifferenzierung des Wirtschaftssystems, das den Produktionsprozeß über den Markt dezentral und unpolitisch regelt. »Der Staat organisiert die Bedingungen, unter denen die Bürger als konkurrierende und strategisch handelnde Privatleute den Produktionsprozeß tragen. Der Staat selbst produziert nicht, es sei denn subsidiär für Unternehmer, für die bestimmte funktionsnotwendige Investitionen noch nicht oder nicht mehr rentabel sind. Mit anderen Worten: der Staat entwickelt und garantiert das bürgerliche Privatrecht, den Geldmechanismus, bestimmte Infrastrukturen, insgesamt die Bestandsvoraussetzungen eines depolitisierten, von sittlichen Normen und Gebrauchswertorientierungen freigesetzten Wirtschaftsprozesses. Da der Staat nicht selbst kapitalistisch wirtschaftet, muß er die Ressourcen für seine Ordnungsleistungen aus privatem Einkommen abzweigen. Der moderne Staat ist Steuerstaat. Es ergibt sich eine Konstellation von Staat und bürgerlicher Gesellschaft, um deren Analyse sich zunächst Hegel und später die marxistische Staatstheorie immer wieder bemüht hat.«

Nach außen wird der moderne Staat zum Nationalstaat. Diese Entwicklung ermöglicht ein Gefühl kollektiver Identität, die die formal egalitären Strukturen des bürgerlichen Privatrechts und nachfolgend der politischen Demokratie im Inneren mit den partikularistischen Strukturen der Selbstbehauptung souveräner Staaten nach außen subjektiv vereinbar macht.

Besondere Legitimationsprobleme ergeben sich, sobald zum Bewußtsein kommt, dass die moderne bürgerliche Gesellschaft Stratifikation nicht auflöst, sondern sozio-ökonomische Klassenstrukturen in Reinkultur ausprägt. Für die kognitive Bewältigung dieser Probleme ist entscheidend, dass das Niveau der Rechtfertigung reflexiv wird. An die Stelle inhaltlicher Prinzipien, wie Natur oder Gott, tritt das formale Prinzip der Vernunft. Nachdem letzte Gründe nicht mehr plausibel gemacht werden können, erhalten die formalen Bedingungen der Rechtfertigung selber legitimierende Kraft. Prozeduren und Voraussetzungen vernünftiger Einigung werden selber zum Prinzip. Auf diese Formel bringt Habermas die Vertragstheorien von Hobbes und Locke über Rousseau und Kant bis hin zu John Rawls. Das Ergebnis ist eine Theorie der bürgerlichen Gesellschaft, die das bürgerliche Privatrechtssystem, Grundfreiheiten des Staatsbürgers und den kapitalistischen Wirtschaftsprozeß als eine Freiheit garantierende und Wohlfahrt maximierende Ordnung legitimiert.

3)                          Legitimationsprobleme im Spätkapitalismus

Die zweite Etappe der Neuzeit, unsere Gegenwart, gilt Habermas als die Epoche des Spätkapitalismus. Nach seiner Analyse bleibt die Organisation der Produktionsbeziehungen weiterhin dem Markt überlassen und damit naturwüchsig, widersprüchlich, anarchisch und krisengeneigt. Die Gegenvorstellung geht dahin, dass die Wirtschaft politisch gelenkt werden müsse. Aber der kapitalistische Staat entzieht sich dieser Aufgabe. Im Gegenteil, er versucht, den Markt vor seinen selbstdestruktiven Kräften zu schützen.

Die größte Gefahr drohte dem kapitalistisch organisierten Markt ursprünglich von der internationalen Arbeiterbewegung, nachdem in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts der Klassengegensatz voll bewußt geworden war. Diese Legitimationsbedrohung wurde aber durch den geregelten Wettkampf der politischen Parteien zunächst abgewendet. Voraussetzung für das Funktionieren der Parteiendemokratie ist jedoch, dass der Staat die negativen Nebenwirkungen des Wirtschaftsprozesses auffängt und sich selbst glaubwürdig als Wohlfahrtsstaat präsentiert. Dazu muß sich wiederum der Wirtschaftsprozeß ungestört entfalten, damit der Staat die notwendigen Mittel abschöpfen kann. Der Staat steht daher vor der Aufgabe der Krisenkontrolle und der Wachstumssicherung. Er muß Wettbewerbsverzerrungen aller Art ausgleichen und übernimmt die externen Kosten der Marktwirtschaft, z. B. die Kosten der Ausbildung, der Infrastruktur und den Umweltschutz. Schließlich bemüht er sich um die Korrektur sozialer Ungleichheit.

Die Erfüllung dieser Aufgaben ist problematisch und zehrt an der Legitimation des Staates, denn sie zwingt ihn, nachhaltig in die privat organisierte Wirtschaft einzugreifen und doch zugleich die Autonomie des Marktes und damit das Eigentum zu schonen. Staatsinterventionen können gar nicht erfolgreich sein, denn sie setzen nicht durch unmittelbare Steuerung des Wirtschaftsprozesses bei den Ursachen an. Der Staat ist ferner außerstande, den Weltmarkt, multinationale Unternehmen und globale Waffensysteme zu kontrollieren und sich den Einflüssen des weltumspannenden Nachrichten- und Personenverkehrs zu entziehen. Immerhin ist es dem Staat unter diesen schwierigen Bedingungen gelungen, die disfunktionalen Nebenwirkungen des kapitalistischen Wirtschaftsprozesses soweit abzufangen, dass er von der Öffentlichkeit noch akzeptiert wird. Unter der Oberfläche sieht Habermas aber delegitimierende Konflikte sich häufen. Symptome bilden die permanente Finanzkrise, Inflation, Arbeitslosigkeit, intensivierte Verteilungskämpfe und ein Trend von der Parteiendemokratie zu Bürgerbewegungen. Der Staat muß gleichzeitig an vielen Fronten kämpfen und sich rechtfertigen. Er verschleißt darüber seine Kräfte und macht sich lächerlich, da seine Entscheidungen unbeachtet bleiben. Hilflos treibt er von einem Feuerwehreinsatz zum anderen.

Aber dann löst sich Habermas von seinem marxistischen Ausgangspunkt. Er kritisiert nicht nur die Theorie, die den spätkapitalistischen Staat als bloße Verlängerung wirtschaftlicher Zwänge oder als den systematisierten Agenten des vereinigten Monopolkapitals ansieht. Er verwirft auch die These, dass der Staat »in letzter Instanz« scheitern müsse an der Aufgabe, die Widersprüche des Kapitalismus zu reparieren. Er will die Frage, ob und bis zu welchem Grad die westlichen Industrienationen ihre sozioökonomischen Probleme in den Griff bekommen, als empirisches Problem behandelt wissen.

Habermas behauptet auch gar nicht, dass tatsächlich eine Legitimationskrise besteht. Er meint aber, aus seinen theoretischen Überlegungen ableiten zu können, dass Legitimationsprobleme den Engpaß der weiteren Entwicklung bilden. Die Basisideologie des fairen Tausches sei unter den disfunktionalen Nebeneffekten des Marktes zusammengebrochen. Der Legitimationsbedarf wachse um so mehr, als die Probleme zunehmend als politische diskutiert würden. Bereiche, die als kulturelle Gegebenheiten angesehen wurden und bis dahin zur Umwelt des politischen Systems gehörten, würden nun in den Planungsbereich der Verwaltung einbezogen. Wie Luhmann weist Habermas auf den Umstand hin, dass praktisch jedes Thema heute zum Gegenstand von Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung werden kann.

Für die unmittelbare Gegenwart konzediert Habermas den demokratischen Institutionen und Verfahren jedoch noch immer die legitimierende Kraft, um politisch administrative Entscheidungen freizuhalten von den aktuellen Bedürfnissen und Motiven der Bürger. Die Institutionen produzieren Massenloyalität, aber vermeiden Partizipation und konservieren damit jenen Privatismus, der es gestattet, fehlende Legitimation durch systemkonforme Belohnungen zu ersetzen.

Diese Legitimationsbasis wird jedoch aus zwei Richtungen bedroht. Der soziale Wandel untergräbt das Fundament privatistischer Orientierung. Im Hintergrund bürgerlicher Kultur finden Lernprozesse statt, die nicht mehr unterdrückt werden können. Der Privatismus mit seiner Orientierung an Familie, Konsum, Freizeit und Statuswettbewerb verliert seine Basis, seit immer größere Gruppen wie Studenten und Arbeitslose vom Produktionsprozeß ausgeschlosen bleiben und Arbeit nicht mehr zu lohnen scheint. Friedens- und \kologiebewegung scheinen Habermas zu bestätigen.

Der Konkurrenzkapitalismus, so Habermas, hat zum ersten Mal in der Geschichte ein universalistisches Wertesystem aufgerichtet, weil der Tauschverkehr nach einer allgemeinen Regelung verlangte und das Konzept des fairen Austauschs eine wirksame ideologische Basis abgab. Nachdem diese Basis zerfallen ist, tritt ein neuer Legitimationsbedarf in die Lücke. Ebenso wenig wie die Wissenschaft gezielt hinter den einmal erreichten Stand des Wissens zurückfallen kann, verlässt moralisches Denken, solange ein praktischer Diskurs überhaupt erlaubt ist, die einmal erreichte Ebene moralischen Bewußtseins, so Habermas’ idealistische Annahme. Nachdem der Standard diskursiver Argumentation sich mit Hilfe der Wissenschaft einmal ebenso verbreitet habe wie der Standard eines allgemeinen Rechts in der bürgerlichen Gesellschaft, müßten sich beide verbinden mit dem Ergebnis, dass die Geltung aller Normen abhängig werde von einer diskursiven Begründung durch die Betroffenen. Auf diese Weise werde sich Legitimation im normativen Sinne als faktische Voraussetzung für die Stabilität von Herrschaft erweisen. Der Staat dürfe Gehorsam weder befehlen noch kaufen. Er müsse seine Legitimation allein aus diskursiver Anerkennung ableiten.

In seinem großen Werk »Theorie des kommunikativen Handelns« hat Habermas diese Vorstellungen weiter ausgearbeitet. Er betont nunmehr, dass im Prozeß der fortschreitenden Verrechtlichung die »Lebenswelt« – gemeint sind unmittelbar erlebten zwischenmenschlichen Beziehungen – »kolonialisiert« würden, und fordert, das Recht müsse diejenigen Bereiche aussparen, die spontane soziale Kommunikation erforderten (vgl § 60, 5d). In einer Kritik[2] ist davon die Rede, dass Habermas hier die Vision einer »kommunikativen Brüdergemeinde« vorgestellt habe. Jedenfalls begibt sich Habermas damit auf das Gebiet der sozialphilosophischen Spekulation, die wir in unserem rechtssoziologischen Zusammenhang nicht weiter verfolgen können.