§ 40 ist noch nicht vollständig neu. Daher wird am Ende der alte § 32 als PDF eingestellt. Neu sind vorläufig zwei Abschnitte, die auf die Komplexität des Themas verweisen, ferner natürlich die Literaturhinweise.
Literatur: Lynette J. Chua/David M. Engel, Legal Consciousness Reconsidered, Annu. Rev. Law Soc. Sci. 15, 2019, 335-353; Ernst-Joachim Lampe (Hg.), Zur Entwicklung von Rechtsbewußtsein, 1997; M. L. M. Hertogh, Nobody’s Law, Legal Consciousness and Legal Alienation in Everyday Life, 2018; Kathleen E. Hull, Legal Consciousness in Marginalized Groups, The Case of LGBT People, Law & Social Inquiry 41, 2016, 551-572; Jan-Christoph Marschelke, Rechtsgefühle in Rechtssoziologie und -psychologie, in: Jonas Bens/Olaf Zenker (Hg.), Gerechtigkeitsgefühle, 2017, 37-69; Austin Sarat, Support for the Legal System: An Analysis of Knowledge, Attitudes and Behavior, American Politics Quarterly 3, 1975, 1-24; Susan S. Silbey, After Legal Consciousness, Annual Review of Law and Social Science 1, 2005, 323-368; Mauricio García Villegas, Symbolic Power without Symbolic Violence? Critical Comments on Legal Consciousness Studies in USA, Droit et société 53, 2003, 137–1631; Kathryne M. Young/Katie R. Billings, Legal Consciousness and Cultural Capital, Law & Society Rev 54, 2020, 33-65.
I. Rechtsbewusstsein als Konzept empirischer Forschung
»Legal consciousness has been one of the most studied, discussed, and debated concepts in law and society research over the last thirty years.« (Hull 2016, 551)
Seit 50 Jahren diskutiert man in der Rechtssoziologie darüber, wie sich das Recht in den Köpfen und Gefühlen der Menschen niederschlägt und von dort aus zurückwirkt. Dabei steht die Frage nach Rechtskenntnissen im kognitiven Sinne nur am Anfang. Weiter und tiefer geht die Suche nach Rechtsbewusstsein und/oder Rechtsgefühl. Die Begriffe sind schwer voneinander abzugrenzen, zumal wenn man die Pendants in anderen Sprachen hinzunimmt (opinion about law; legal consciousness; sense of justice, sens juridique). Von Rechtsgefühl (und Judiz) reden eher die Juristen (Lampe). In der (europäischen) Rechtssoziologie fragte man zunächst nach knowledge and opinion about law. Ausgehend von den USA dominiert heute das Label legal consciousness, das wir zwanglos als Rechtsbewusstsein übersetzen. Neuerdings wird der Sachbereich auch unter der Überschrift »Rechtsästhetik« diskutiert.[1]
Was mit all diesen Begriffen gesucht wird, ist nicht sogleich klar. Semantik hilft nicht weiter. Das las man schon bei Theodor Geiger:
»Es kennzeichnet die Nebelhaftigkeit der an das Wort Rechtsbewußtsein geknüpften Begriffe, dass es in so außerordentlich schwankendem Verhältnis zu anderen Termini von verwandter Klangfarbe und teilweise völlig synonym mit ihnen gebraucht wird: Rechtsgefühl, Rechtssinn, Rechtsempfinden, Rechtsvorstellungen, Rechtsanschaung, Rechtsdenken. Schon die rein sprachliche, semantische Vagheit der Worte müßte Zweifel daran wecken, ob jemand sich etwas Eindeutiges oder klar Umrissenes unter ihnen denkt. … Sind sie mehr als farbenprächtige Wort-Kulissen für die Illusionsnummern behendiger Gedankenjongleure?« (Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 1964 [1949], 382).
Geigers Kritik trifft zu, soweit er sich gegen das Rechtsbewusstsein als »juridischen« Begriff wendet, der Funktionen für die Erkenntnis des richtigen Rechts haben soll, sei es als kreatives Rechtsbewusstsein, als kritische Instanz oder als Rechtsgewissen. Aber Geiger geht zu weit, wenn er auch eine empirische Untersuchung des Rechtsbewusstseins für sinnlos hält. Er konzediert zwar, dass alle rechtlich relevanten Handlungen von Gedanken oder Gefühlen begleitet werden.
»Es kann an sich interessant genug sein zu ermitteln, was die Leute durchschnittlich über gewisse Dinge sagen, z. B. auch was sie ihrer eigenen Aussage nach für ›recht‹ oder ›unrecht‹ halten. Man soll sich nur nicht einbilden auf diese Weise mehr zu erfahren als eben dies: was die Leute hierüber sagen. Ihr Rechtsbewußtsein müßte offenbar das sein, was sie über rechtliche Dinge denken, und das Gesagte ist nicht notwendig dasselbe wie das Gedachte.« (a. a. O. S. 383)
Es ist völlig richtig, dass Denken und Handeln nicht übereinstimmen müssen, und trotz aller Fortschritte von Psychologie und Neurowissenschaften kann man immer noch keine Gedanken lesen (und dabei wird es hoffentlich auch bleiben). Es sind immer nur relativ unsichere Rückschlüsse von äußeren Anzeichen auf mentale Zustände möglich.
»Rechtsbewusstsein« lässt sich nicht direkt beobachten. Es ist ein theoretisches Konstrukt. Aber es ist in der empirischen Sozialforschung ganz normal, dass im Hin und Her zwischen Theorie und Beobachtung ein Konzept entsteht, das theoretisch brauchbar ist und zugleich die Beobachtung anleitet. Klar ist immerhin, dass das Rechtsbewusstsein irgendwie die subjektive Seite des Verhaltens gegenüber dem Recht erfassen soll. Was man insoweit beobachten kann, sind
- Rechtskenntnisse,
- Wertorientierungen
- Emotionen, die mit Rechtsnormen oder mit rechtlich geprägten Ereignissen verbunden sind,
- Einstellungen zum Recht (Akzeptanz oder Ablehnung, Vertrauen),
- Attitüden (vgl. § 42 IV 2)
- intuitive Urteile über Rechtsfragen (Rechtsgefühl),
- Fairness-Urteile im Sinne des social justice reseach.
Wenn man diese und vielleicht noch weitere Beobachtungen als unabhängige Variable setzt, schließt sich die Frage an, ob und wie daraus eine handlungsrelevante Mischung von Kenntnissen, situativen Emotionen, situationsunabhängigen Einstellungen und Kompetenzen wird. Das wäre dann wohl das Rechtsbewusstsein. Die Variablen lassen sich nach dem gerade interessierenden Problem differenzieren. Man kann insbesondere die »Subjekte« nach den üblichen sozialen Kriterien unterscheiden. Man kann das Rechtsbewusstsein darauf hin befragen, wieweit es dem offiziellen Recht entspricht. Man kann Situationen unterscheiden, in denen das Rechtsbewusstsein relevant wird. Oder man kann die Art und Richtung der aus dem Rechtsbewusstsein resultierenden Handlungsbereitschaft unterscheiden (Compliance, Gebrauch von Recht, Widerstand gegen Recht, Passivität usw.).
II. Rechtsbewusstsein als kritischer Begriff
Das unter I. angedeutete Konzept hat die einflussreiche amerikanische Rechtssoziologin Susan S. Silbey (2005) verworfen, die ganz in der Tradition der Critical Legal Studies denkt[2], welche das Recht prinzipiell als eine hierarchisch-hegemoniale Institution betrachtet, die soziale Ungleichheit verfestigt. Silbey machte geltend, legal conciousness als theoretisches Konzept und empirischer Forschungsansatz habe sein kritisches Potential verloren. Einst sei das Konzept wohl entwickelt worden, um zu zeigen, wie das Recht seine institutionelle Macht verteidigen könne, obwohl es konstant hinter seinen Versprechungen zurückbleibe. Aber jetzt diene es im Gegenteil dazu, die Funktionsfähigkeit des Rechts für bestimmte Gruppen und Interessen zu verbessern. Das wäre die Fragestellung, die (der frühe) Austin Sarat unter dem Titel »Support for the Legal System« behandelte.
Eigentlich müsste genau darin ein Kennzeichen wissenschaftlicher Begriffe liegen, dass sie empirisch und/oder analytisch brauchbar und nicht von vornherein auf Kritik gemünzt sind. Aber manche Kontroverse um das Konzept des Rechtsbewusstseins hat ihre Ursache in mehr oder weniger expliziten Hintergrundtheorien. Chua und Engel identifizieren in einem Übersichtsartikel drei »Schulen« der Rechtsbewusstseinsforschung, die mit den Überschriften Identität, Hegemonie und Mobilisierung versehen werden. Marc Hertoghs Buch von 2018 passt unter keine dieser Überschriften. Seine Hintergrundtheorie ist anscheinend das Verschwinden des (offiziellen) Rechts im Rechtsbewusstsein.[3]
Von einem konsolidierten Konzept des Rechtsbewusstseins kann nach wie vor keine Rede sein. Aber irgendein Konzept von legal consciousness ist anscheinend unentbehrlich. Die Anzahl der Veröffentlichungen, die legal consciousness im Titel tragen, boomt.[4]
2016 hatte Kathleen E. Hull versucht, den Begriff des Rechtsbewusstseins als kritischen im Sinne Silbeys zu rehabilitieren. 2020 haben Young/Billings (ohne Hull anzuführen) einen neuen Anlauf unternommen, in dem sie das Rechtsbewusstsein als Habitus im Sinne Bourdieus einordnen, so dass die Frage nach dem Rechtsbewusstsein nunmehr als kritische Frage nach der Teilhabe an einer spezifischen Ausprägung kulturellen Kapitals gestellt werden kann.
Young/Billings sind nicht die ersten, die in der Debatte um das Rechtsbewusstsein auf Bourdieu beziehen. Allerdings hatte Mauricio García Villegas (2003) kritisiert, die Autoren hätten sich damals nur unvollständig auf Bourdieu eingelassen. Dem trug Silbey 2005 Rechnung. Sie meinte, empirische Forschung, die das Rechtsbewusstsein bei den Akteuren und ihren Äußerungen verorten wolle, praktiziere einen substantialistischen Realismus, der nur die Oberfläche in den Blick nehme und die darunter verborgenen hegemonialen Strukturen nicht erkennen könne. Dafür stützte sie sich auf Bourdieu und Cassirer, den zuvor auch Bourdieu zitiert hatte.
Die Bourdieu-Rezeption bei Young/Billings ist knapp.[5] Sie erfolgt in drei Schritten. Der erste Schritt beschränkt sich auf den Satz:
»If the social field of law is analogous to ›law‹ in the sense of legal pluralism (…), then law’s ›habitus‹, at its core, is analogous to legal consciousness.« (S. 36).
Der zweite Schritt trägt auf dem Umweg über Silbey der Kritik Villegas Rechnung, legal conciousness mit dem kritischen Projekt der Rechtssoziologie »explaining the durability and ideological power of law« zu verbinden. Young/Billings zitieren aus einem Aufsatz Bourdieus, auf den schon Silbey sich gestützt hatte[6]. Es gehe darum, unter der Oberfläche der Empirie die Machtstrukturen zu erkennen, die das Rechtsbewusstsein ebenso ermöglichen wie beschränken (S. 35). Dazu verlassen sich Young und Billings allerdings nicht auf Bourdieu, sondern führen mit Max Weber und Marc Galanter bewährte Autoritäten an für die Hintergrundannahme, dass die vom Recht versprochene formale Gleichheit Herrschaft bedeute, weil sie die Vorteile der »Haves« verstärke (S. 36).
Der dritte Schritt ist der interessanteste. Bourdieu liefert dafür eigentlich nur noch das Stichwort vom »feel for the game«[7], vom Spielsinn oder praktischen Sinn, mit dem der Habitus in mehr oder weniger offenen Situationen für Orientierung sorgt.
Die Brücke für den Übergang vom Habitus zum Rechtsbewusstsein liefert wiederum Silbey. Sie holt das Material aus einem Aufsatz von Erik W. Larson[8], der eigentlich gar nicht zu dem kritischen Engagement Silbeys passt, orientierte er sich doch eher am Neoinstitutionalismus. (Immerhin hatte Larson seinerseits Silbey (und Ewick) ausgiebig zitiert.) Deshalb ist es angezeigt, die Brücke genauer zu besichtigen. Silbey schrieb 2005:
»One particularly valuable model is Larson’s (2004) comparative study of security exchanges. … For Larson, however, legal consciousness is a response to the indeterminacy of law. It is not that one society has a stronger legal consciousness, but that the inherent indeterminacy of the law in action is resolved by different forms of legal consciousness, one form stressing internal norms and the other stressing formal rules.« (S. 360)
Bei Larson las man:
»We can better understand the impact of regulation on market behavior if we incorporate insights from neo-institutional and legal consciousness theories. Regulation is involved in constructing fields of action. As such, regulation shapes the environment in which economic actors are embedded. Regulatory law, however, is indeterminate, being constructed within the field that it is to regulate (…). The manner in which this ambiguity is resolved shapes the structure of legal consciousness in the field of action. As a result of this structure of legal consciousness, actors incorporate and use understandings about disputes and behavior in their actions in that field.«
In einem vierten Schritt wird das Rechtsbewusstsein als die subjektive, inkorporierte Seite einer Sorte kulturellen Kapitals eingeordnet. Dieser Schritt hilft, auf analoge Phänomene im Erziehungssysstem und im Gesundheitswesen hinzuweisen. Hier kann dann auch Bourdieus Aufsatz von 1974 angeführt werden:
»Conceived in this way, cultural capital includes knowledge, skills, tastes, mannerisms, and interactional styles that can be parlayed into social advantage or power, shaping and being shaped by the class structure in societies (Bourdieu 1974)«
Für die Untersuchung wurde dann die Reaktion von Studenten auf Begegnungen mit der Polizei in fünf verschiedenen Situationen abgefragt. Stets ging es darum, dass ein Beamter mit plausibler Begründung, ohne Durchsuchungsbefehl, aber mit Rechtsbelehrung dazu aufforderte die Durchsuchung von Wohnung, Arbeitsplatz oder Auto zuzulassen. Als unabhängige Variable diente das kulturelle Kapital der Respondenten. operationalisiert danach, ob sie eine private Universität (höher) oder ein Community College besuchten und ob einer oder beide Elternteile eine akademische Ausbildung hatten. Dazu ein bißchen Intersektionalität, race und gender. Die Unterschiede waren nicht so krass, wie vielleicht erwartet. Aber die Ausstattung der Probanden mit kulturellem Kapital war ja auch nicht dramatisch verschieden. Trotzdem finden die Autorinnen am Ende ihre Hintergrundannahme bestätigt:
»Finally, by identifying a set of social processes that perpetuate legal hegemony, our findings challenge assumptions about human behavior that have long been enshrined in US constitutional criminal procedure doctrine.« (S. 57).
Das belegen sie allerdings mehr mit Untersuchungen anderer Autoren und mit Zitaten von Silbey als mit den eigenen Ergebnissen.
Die Verortung des Rechtsbewusstseins als Habitus und damit als Teilhabe am kulturellen Kapital erscheint plausibel. Sie hilft, das Rechtsbewusstsein als eine inkorporierte Mischung von Kenntnissen, Attitüden und Kompetenzen zu begreifen, die den Umgang mit offenen Situationen regiert, in denen Recht relevant werden kann. Ob dazu Bourdieu wirklich gebraucht wird, mag man bezweifeln. Mit der »interpretativen Wende« der Rollentheorie war man schon sehr nahe dran. Ruth Leodolters Untersuchung über »Das Sprachverhalten von Angeklagten bei Gericht« (1975) kommt mir in den Sinn. Aber Bourdieus Autorität als Backup schadet sicher nicht, es sei denn, man nutzt ihn, um in den Hegemonie-Rap Silbeys einzustimmen. Damit versperrt man sich den Blick auf die durchaus ambivalente Rolle des Rechts.
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[1] Julia Hänni, Juristisches Urteil – seine wahrnehmungstheoretischen Voraussetzungen, in: Eva Schürmann/Levno von Plato (Hg.), Rechtsästhetik in rechtsphilosophischer Absicht, 2020, S. 85-99; Hilge Landweer, Warum Normen allein nicht reichen. Sinn für Angemessenheit und Rechtsgefühl in rechtsästhetischer Perspektive, ebd. S. 63-84. Vgl. auch schon Klaus Röhl/Hans Christian, Zur Ästhetik des Rechts, 2018, SSRN: https://ssrn.com/abstract=3191176.
[2] Anne Wyvekens, Aux origines des Legal Consciousness Studies. Susan Silbey, observatrice et actrice, Droit et société 100, 2018, 627-631.
[3] Das entnehme ich der Besprechung von Nienke Doornbos. Ausführlich zu diesem Buch Stergios Aidinlis, Defining the ‘Legal’: Two Conceptions of Legal Consciousness and Legal Alienation in Administrative Justice Research (July 31, 2019). SSRN: https://ssrn.com/abstract=3559840.
[4] Zahlen für 1985 bis 2018 bei Chua/Engel S. 343.
[5] Im Literaturverzeichnis erscheinen »The Force of Law« von 1986, die »Feinen Unterschiede«, natürlich auf Englisch und ein amerikanischer Bourdieu-Reader von 1990 (In Other Words), am wichtigsten der älterere Aufsatz »The School as a Conservative Force«. Als Sekundärliteratur wird nur ein Aufsatz von Villega (2004) herangezogen mit dem Zitat, Bourdieus »Habitus« sei für das Recht »an intermediate concept between rules – in the legal sense – and causality or rules in a physical sense«.
[6] Pierre Bourdieu, Social Space and Symbolic Power, Sociological Theory 7, 1989, 14-25. Silbey und Young/Billings zitieren nach dem Nachdruck in: Bourdieu, In Other Words. Essays Towards a Reflexive Sociology, 1990.
[7] Young/Billings verzichten auf einen genauen Nachweis. Der ist auch nicht notwendig, kommt dieser Lieblingsausdruck Bourdieus doch allein in dem von Young/Billings benutzten Sammelband mindesten sechs Mal vor.
[8] Erik W. Larson, Institutionalizing Legal Consciousness: Regulation and the Embedding of Market Participants in the Securities Industry in Ghana and Fiji, Law & Society Rev 38, 2004, 737-768.