§ 98 Globalisierung als konvergente Modernisierung II

I.                                 Konvergenz des Rechts

Lite­ra­tur: Lawrence M. Fried­man, Ere­whon: The Com­ing Glo­bal Legal Order, Stan­ford Jour­nal of Inter­na­tio­nal Law 37, 2001, 347–364; Mau­ro F. Guil­lén, The Limits of Con­ver­gence: Glo­ba­li­za­ti­on and Orga­ni­za­tio­nal Chan­ge in Argen­ti­na, South Korea, and Spain, 2003; Basil Mar­ke­si­nis (Hg.), The Gra­du­al Con­ver­gence: For­eign Ide­as, For­eign Influ­en­ces, and English Law on the Eve of the 21st Cen­tu­ry, 1994; Wer­ner Men­ski, Com­pa­ra­ti­ve Law in a Glo­bal Con­text, The Legal Sys­tems of Asia and Afri­ca, 2006; Wolf­gang Sel­lert, Zur Rezep­ti­on des römi­schen und kano­ni­schen Rechts in Deutsch­land von den Anfän­gen bis zum Beginn der Neu­zeit: Über­blick, Dis­kus­si­ons­stand und Ergeb­nis­se, Abhand­lun­gen der Aka­de­mie der Wis­sen­schaf­ten zu Göt­tin­gen 228, 1998, 115–166; Mathi­as M. Siems, Com­pa­ra­ti­ve Law, 2014, S. 222–259.

1.      Überblick

Kon­ver­genz bedeu­tet nicht genau ein und das­sel­be Recht für alle Welt. Es ist wie mit der Mode. Man folgt ihr und trägt doch kei­ne Uni­form. Das ist die Ein­falt der Viel­falt.

Die The­se von der Kon­ver­genz des Rechts der Gegen­wart for­dert dazu her­aus, sowohl die unor­ga­ni­sier­te Aus­brei­tung frem­den Rechts als auch die geplan­te und orga­ni­sier­te Rechts­an­glei­chung letzt­lich als Begleit­erschei­nung des gesell­schaft­li­chen Struk­tur­wan­dels zu inter­pre­tie­ren, der gewöhn­lich der Moder­ni­sie­rung und damit der Glo­ba­li­sie­rung zuge­schrie­ben wird. Einer­seits treibt und stützt das Recht die Moder­ni­sie­rung. Ande­rer­seits ver­langt die Moder­ni­sie­rung der Gesell­schaft nach einer Anpas­sung des Rechts. Eine gewis­se Kon­ver­genz des Rechts ist ein funk­tio­na­les Erfor­der­nis der Glo­ba­li­sie­rung. Es ist kein Zufall, dass sich die Bemü­hun­gen um eine Ver­ein­heit­li­chung im Han­dels- und Wirt­schafts­recht häu­fen.[1] Siems (S. 210) spricht von con­ver­gence through con­gru­ence (= Kon­gru­enz­ar­gu­ment).

Von der Moder­ni­sie­rung als einer kon­gru­en­ten gesell­schaft­li­chen Ent­wick­lung war in den Abschnit­ten I. bis VII. die Rede. Wenn nun spe­zi­ell die Rechts­ent­wick­lung in den Blick genom­men wird, so gilt es zunächst zu beschrei­ben, ob und wie­weit das Recht tat­säch­lich kon­ver­giert. Das kann hier (unter 2. bis 6.) nur in gro­ben Andeu­tun­gen gesche­hen. Danach wer­den Ver­su­che ange­führt, die­ses Ergeb­nis zu erklä­ren. Die Erklä­rung qua Kon­gru­enz ist dabei schon vor­aus­ge­setzt.

Ob und wie Kon­ver­genz ent­steht, beob­ach­ten Rechts­ver­glei­cher und Rechts­so­zio­lo­gen vor allem an Hand von Rechts­trans­fers. Damit befas­sen sich hier die Abschnit­te Ii. bis IV. Im Detail kann man die Akteu­re anse­hen, die die Ent­wick­lung anschie­ben oder anhal­ten: Natio­nal­staa­ten, IGOs und INGOs, TNCs, Wirt­schafts­lob­by, natio­na­le und inter­na­tio­na­le Gerich­te, eine inter­na­tio­nal auf­ge­stell­te Anwalt­schaft und nicht zuletzt die Rechts­wis­sen­schaft. Nur auf die letz­te­re gehe ich hier unter XII. etwas näher ein. Die ande­ren sol­len in § 96 I als »Akteu­re des Welt­rechts« behan­delt wer­den.

Alles hängt mit allem zusam­men. Es gibt kein Ent­we­der-Oder. Alle Über­gän­ge sind glei­tend. Und den­noch: Bei nähe­rem und wie­der­hol­tem Hin­blick zei­gen sich wie­der­keh­ren­de Phä­no­me­ne und Ver­läu­fe. Jede Theo­rie, die sie in Begrif­fe fasst, ist ein Kom­pro­miss zwi­schen Ver­ein­fa­chung und Rea­li­täts­nä­he. Die­ser Kom­pro­miss gelingt wohl am bes­ten einer Dif­fu­si­ons­for­schung, die sich an das Kon­zept von Rogers anlehnt und die mög­lichst vie­le Varia­ble, die von Rechts­ver­glei­chung und Rechts­so­zio­lo­gie iden­ti­fi­ziert wor­den sind, in sich auf­nimmt. Damit befasst sich unten der Abschnitt IV. Die Über­le­gen­heit der Dif­fu­si­ons­for­schung resul­tiert dar­aus, dass sie nicht a prio­ri mit inhalt­li­chen Aus­sa­gen beginnt, son­dern sich als eine Sekun­där­ana­ly­se ver­steht, die For­schun­gen über den Trans­fer von Inno­va­tio­nen, sor­tiert und zusam­men­zu­fas­sen ver­sucht.

2.      Die Konvergenz des modernen Rechts ist erheblich.

Lite­ra­tur: Bar­ba­ra Döle­mey­er, Rechts­räu­me, Rechts­krei­se, in: Euro­päi­sche Rechts­ge­schich­te Online, 2010; H. Patrick Glenn, Legal Tra­di­ti­ons of the World. Sustain­ab­le Diver­si­ty in Law, 4. Aufl. 2010; Wer­ner Men­ski, Com­pa­ra­ti­ve Law in a Glo­bal Con­text, The Legal Sys­tems of Asia and Afri­ca, 2006; Micha­el Stolleis, Trans­fer nor­ma­ti­ver Ord­nun­gen – Bau­ma­te­ri­al für jun­ge Natio­nal­staa­ten, For­schungs­be­richt über ein Süd­ost­eu­ro­pa-Pro­jekt, Rechts­ge­schich­te 20, 2012, 72–84.

Ein deut­scher Jurist kann ohne gro­ße Pro­ble­me mit ame­ri­ka­ni­schen, japa­ni­schen oder indi­schen Juris­ten über Men­schen­rech­te oder Kar­tell­recht, Ban­ken­re­gu­lie­rung oder Urhe­ber­rechts­schutz für Soft­ware reden. Die Kon­ver­genz zwi­schen Com­mon Law und Civil Law ist Dau­er­the­ma der Rechts­ver­glei­chung mit dem Ergeb­nis, dass die Unter­schie­de gar nicht so groß sei­en oder dass auch hier eine Annä­he­rung statt­fin­de.

Eine Grund­la­ge für die Kon­ver­genz des Rechts war durch die Rezep­ti­on des römi­schen Rechts in Euro­pa gelegt. In Eng­land wur­de das römi­sche Recht zwar nicht in toto rezi­piert. Dort ent­wi­ckel­te sich seit dem 11. Jahr­hun­dert das Com­mon Law als eine Kom­bi­na­ti­on aus Köngs­recht, Rich­ter­recht und Gewoh­heits­recht. Doch prak­tisch fin­det man heu­te im Com­mon Law kaum weni­ger Spu­ren römi­schen Rechts als im moder­nen Civil Law.

Mit dem Begriffs­paar Com­mon Law und Civil Law wer­den die bei­den gro­ßen Rechts­fa­mi­li­en der west­li­chen Welt cha­rak­te­ri­siert. Das Com­mon Law hat, aus­ge­hend von Eng­land, das Recht der USA, des eng­lisch­spra­chi­gen Kana­da und vie­ler der frü­he­ren eng­li­schen Kolo­ni­en, ins­be­son­de­re Aus­tra­li­ens und Neu­see­lands, geprägt. Das Gegen­stück bil­den die Civil-Law-Län­der West­eu­ro­pas, allen vor­an Ita­li­en, Spa­ni­en, Frank­reich, die Nie­der­lan­de und Deutsch­land und in der Fol­ge vie­le ande­re Län­der vor allem in Süd­ame­ri­ka, aber auch in Süd­ost­asi­en, die ihre Rechts­sys­te­me nach euro­päi­schen Vor­bil­dern gestal­tet haben. Vor­bil­der waren ins­be­son­de­re euro­päi­sche Kodi­fi­ka­tio­nen des Pri­vat­rechts (Code Napo­le­on, Öster­rei­chi­sches AGBGB, Deut­sches und Schwei­ze­ri­sches BGB). Aller­dings hat sich das Recht inner­halb der Civil-Law-Län­der in einen deut­schen und einen roma­ni­schen Rechts­kreis dif­fe­ren­ziert.

Die dadurch ent­stan­de­ne Aus­gangs­lan­ge beschrei­ben ver­schie­de­ne Rechts­kreis­leh­ren, indem sie auf län­der­über­grei­fen­de Gemein­sam­kei­ten des Rechts abstel­len, die schon eine Tra­di­ti­on haben. Dar­in erschei­nen neben den Rechts­fa­mi­li­en euro­päi­schen Ursprungs noch das chi­ne­si­sche Recht sowie der Hin­du­is­mus, das isla­mi­sche und das jüdi­sche Recht als Rech­te reli­giö­sen Ursprungs. Die reli­giö­sen Rech­te und ähn­lich die Res­te auto­chtho­nen Stam­mes- und Gewohn­heits­rechts behaup­ten sich in den moder­nen Natio­nal­staa­ten nur müh­sam als par­ti­ell gedul­de­tes (plu­ra­les) Recht.

Lan­ge war aller­dings in Ver­ges­sen­heit gera­ten, dass man im 18. und 19. Jahr­hun­dert in umge­kehr­ter Rich­tung chi­ne­si­sche Kon­zep­te über­nom­men hat.[2] Die Auf­klä­rer des 18. Jahr­hun­derts hat­ten sich Tole­ranz und Lern­be­reit­schaft ver­schrie­ben und nicht weni­ge hul­dig­ten gera­de­zu einem Sino­phi­lis­mus. Die chi­ne­si­sche Ver­wal­tung erschien ihnen als ein sorg­fäl­tig und klug model­lier­tes Sys­tem und wur­de zunächst in der poli­ti­schen Theo­rie zum Vor­bild für eine gute Regie­rungs­füh­rung. Die Theo­ri­en euro­päi­scher Staats­phi­lo­so­phen wie Chris­ti­an Wolff[3] und J. H. G. Jus­ti[4] in Deutsch­land, Vol­taire and Ques­nay in Frank­reich oder Bud­gell[5] in Eng­land nah­men Ele­men­te des chi­ne­si­schen Sys­tems der Aus­bil­dung, Exami­nie­rung und Ver­wal­tungs­füh­rung auf. Vol­taire war ein gro­ßer Bewun­de­rer des Kon­fu­zia­nis­mus. In »Abré­gé de l’Histoire uni­ver­sel­le« (1753÷54) und in sei­nem »Essai sur le moers et l‘esprit den nati­ons« (1756) räumt er Chi­na einen bevor­zug­ten Platz ein.[6] Teil­wei­se wur­den die­se Ide­en auch umge­setzt, beson­ders durch die Ein­rich­tung beson­de­rer Aus­bil­dungs­gän­ge und Examen für Ver­wal­tungs­be­am­te. Ein deut­sches Bei­spiel war die 1769 gegrün­de­te »Hohe Kame­ral­schu­le« in Kai­sers­lau­tern. So dien­te die chi­ne­si­sche Büro­kra­tie in man­cher Hin­sicht als Vor­bild für Ver­wal­tungs­re­for­men in Euro­pa.

Die welt­wei­te Ver­brei­tung des römisch gepräg­ten euro­päi­schen Rechts geht his­to­risch zunächst auf die Kolo­ni­al­herr­schaft euro­päi­scher Staa­ten zurück. Die ers­te Wel­le erfasst die bei­den Ame­ri­kas. Die zwei­te Wel­le hat beson­ders in Indi­en, Indo­ne­si­en[7] und Afri­ka star­ke Rechts­spu­ren hin­ter­las­sen. Man­che Län­der haben aber auch in einem plan­vol­len Ver­such der Moder­ni­sie­rung euro­päi­sches Recht rezi­piert. Pro­mi­nen­te Bei­spie­le sind Japan und die Tür­kei, weni­ger pro­mi­nent die zu Natio­nal­staa­ten erstark­ten ehe­ma­li­gen Pro­vin­zen des osma­ni­schen Rei­ches (Stolleis) oder Äthio­pi­en. Nach dem zwei­ten Welt­krieg ging von der UNO der Impuls zur Ver­an­ke­rung der Men­schen­rech­te in den natio­na­len Recht­sys­te­men aus. Beson­ders Japan und Deutsch­land gerie­ten unter den Ein­fluss ame­ri­ka­ni­schen Rechts. Nach dem Zusam­men­bruch des Kom­mu­nis­mus wett­ei­fer­ten euro­päi­sche und ame­ri­ka­ni­sche Rechts­ex­per­ten bei der Bera­tung ost­eu­ro­päi­scher Regie­run­gen, nach wel­chem Vor­bild die ehe­mals sozia­lis­ti­schen Rechts­ord­nun­gen zu refor­mie­ren wären. Die 1950 ein­set­zen­de Ent­wick­lungs­hil­fe stützt sich auch auf Rechts­re­form­pro­jek­te, die sich an der rule of law ori­en­tie­ren. Unge­steu­ert, jedoch getrie­ben von den Bedürf­nis­sen des Welt­han­dels und gestützt von einer trans­na­tio­na­li­sier­ten Anwalt­schaft, ver­brei­ten sich heu­te Ele­men­te des ame­ri­ka­ni­schen Com­mon Law um die Welt. Neu­er­dings erlebt isla­mi­sches Recht in Gestalt der Scha­ria eine Renais­sance.

Die Rede vom Recht als Export­ar­ti­kel ist dop­pel­sin­nig, denn ver­trau­te Rechts­kul­tu­ren erleich­tern den Han­del.[8] Nach dem Umbruch von 1989 unter­nah­men die west­li­chen Län­der gro­ße Anstren­gun­gen, ihre Rechts­in­sti­tu­tio­nen in die ehe­mals sozia­lis­ti­schen Staa­ten zu über­tra­gen. Die Erfolgs­be­din­gun­gen waren gut. Die sozia­lis­ti­schen Län­der waren längst indus­tria­li­siert. Die Abkehr vom Sozia­lis­mus bedeu­te­te nicht zuletzt eine Zuwen­dung zum Markt mit der Fol­ge, dass das Ange­bot zum Export eines markt­wirt­schaft­lich ori­en­tier­ten Rechts auf eine brei­te Nach­fra­ge stieß. Aber es gab auch eine Rei­he von Fak­to­ren, die ver­hin­der­ten, dass die ehe­mals sozia­lis­ti­schen Rechts­sys­te­me rei­bungs­los auf die rule of law und indi­vi­du­el­le Rech­te umge­stellt wur­den mit der Fol­ge, dass ein west­li­ches law-in-the-books mit einem noch stark unter dem Ein­fluss sozia­lis­ti­schen Rechts­den­kens ste­hen­den law-in-action koexis­tiert. Die Ein­zel­hei­ten sind von der sog. Trans­for­ma­ti­ons­for­schung aus­führ­lich behan­delt wor­den.

Seit dem zwei­ten Welt­krieg ist Rechts­mo­der­ni­sie­rung ein zen­tra­les Instru­ment der Ent­wick­lungs­hil­fe (u. § 98 Anhang). Nach dem Zusam­men­bruch des Ost­blocks füll­ten euro­päi­sche Rechts­mo­del­le das Vaku­um. Gleich­zei­tig ver­langt die sich glo­ba­li­sie­ren­de Wirt­schaft nach ihrem Recht. Eine inten­dier­te Har­mo­ni­sie­rung des Rechts beob­ach­tet man zur­zeit vor allem in der euro­päi­schen Uni­on und, schwä­cher aus­ge­prägt, auf glo­ba­ler Ebe­ne. Ein Neben­ef­fekt der Glo­ba­li­sie­rung ist die unge­plan­te Dif­fu­si­on von Rechts­kon­zep­ten, Rechts­be­grif­fen und kon­kre­te­ren Nor­men und Insti­tu­tio­nen. Die Fol­ge­pro­ble­me der Glo­ba­li­sie­rung – Umwelt­zer­stö­rung, Kli­ma­ver­än­de­rung, Seu­chen­ge­fahr und Ter­ro­ris­mus, Umver­tei­lung und Wan­de­rungs­be­we­gun­gen – ver­lan­gen nach kon­zer­tier­ten Aktio­nen zu ihrer Bekämp­fung und lösen damit eine neue Run­de der Anpas­sung von Poli­ti­ken und Nor­men aus.

Vie­le Rechts­ge­bie­te haben sich erst in den letz­ten Jahr­zehn­ten for­miert, und min­des­tens die Pro­ble­me sind in einem gewis­sen Gleich­klang über­all auf­ge­taucht, wo Wirt­schaft und Gesell­schaft sich par­al­lel ent­wi­ckelt haben. Dis­kri­mi­nie­run­gen wegen ras­si­scher oder eth­ni­scher Zuge­hö­rig­keit wer­den der Ten­denz nach über­all abge­baut. Mehr oder weni­ger über­all hat das Recht auf For­de­run­gen der Öko­lo­gie­be­we­gung oder des Femi­nis­mus reagiert. Das Fami­li­en­recht hat sich weit­hin für indi­vi­du­el­le Wahl­mög­lich­kei­ten geöff­net. Auch katho­li­sche Län­der haben die Schei­dung erleich­tert. In Euro­pa und ten­den­zi­ell welt­weit kann man eine Har­mo­ni­sie­rung des gesetz­li­chen Ver­bots von Insi­der­ge­schäf­ten beob­ach­ten. Auch die Suche nach alter­na­ti­ven For­men der Kon­flikt­re­ge­lung ist welt­weit ver­brei­tet. Auf die­ser all­ge­mei­nen Ebe­ne lässt sich wohl sagen, dass die Rechts­ord­nun­gen kon­ver­gie­ren. Es han­delt sich um eine Kon­ver­genz in Rich­tung auf säku­lar-staat­li­ches Recht. Sie geht auf Kos­ten reli­giö­ser und tra­di­tio­nel­ler Rech­te.

Aber es blei­ben Unter­schie­de. Nach wie vor sper­ren sich isla­mi­sche Län­der gegen die völ­li­ge Gleich­be­rech­ti­gung der Frau und die Tole­rie­rung von Homo­se­xua­li­tät. Zwar ist die Skla­ve­rei als Rechts­in­sti­tut über­all ver­schwun­den. Doch nach wie vor kennt eine Mehr­heit der Staa­ten die Todes­stra­fe. Nach wie vor über­wiegt in den USA bei recht­li­chen Aus­ein­an­der­set­zun­gen ein adver­s­a­ri­scher Stil, wäh­rend es in Euro­pa inqui­si­to­ri­scher zugeht. Nach wie vor zeich­net sich Mit­tel­eu­ro­pa durch eine beson­de­re Aus­prä­gung des Sozi­al­staats aus. Grö­ßer noch oder jeden­falls anders gear­tet sind die Diver­gen­zen zwi­schen dem law in the books und der Rechts­pra­xis.

Unter­schie­de enste­hen auch immer wie­der neu. Die Über­nah­me frem­den Rechts gerät sel­ten oder nie zu einer blo­ßen Kopie, son­dern durch­läuft regel­mä­ßig einen Pro­zess der Akkul­tu­ra­ti­on, in dem sich die über­nom­me­nen Kon­zep­te und Insti­tu­tio­nen ver­än­dern. Bei­spiel: Im Gegen­satz zum Wes­ten stützt sich die Moder­ni­sie­rung in Japan auf Infor­ma­li­tät und ein weit­ge­hend pas­siv blei­ben­des Rechts­sys­tem. Japa­ni­sches Recht erscheint Deut­schen und Ame­ri­ka­nern daher eher als etwas Frem­des, wäh­rend die Japa­ner selbst gera­de­zu stolz dar­auf sind, dass ihnen die Japa­ni­sie­rung west­li­chen Rechts gelun­gen ist. Das ist Diver­si­tät bei grund­sätz­li­cher Kon­ver­genz.

3.      Harmonisierung des Rechts in der Europäischen Union und darüber hinaus

Die Har­mo­ni­sie­rung als geziel­te Rechts­an­glei­chung hat Fort­schrit­te gemacht. Sie kon­zen­triert sich the­ma­tisch auf das Pri­vat­recht und das Steu­er­recht, instru­men­tell auf völ­ker­recht­li­che Ver­trä­ge, die erst ein­zel­staat­lich imple­men­tiert wer­den müs­sen. Bei­spie­le bie­ten das UN-Kauf­recht auf der Basis der United Nati­ons Con­ven­ti­on on Con­tracts for the Inter­na­tio­nal Sale of Goods von 1980, bekannt als Wie­ner Kauf­recht, sowie die UNIDROIT Grund­re­geln für inter­na­tio­na­le Han­dels­ver­trä­ge, eine Art Restate­ment des inter­na­tio­na­len Ver­trags­rechts ohne völ­ker­recht­li­che Ver­bind­lich­keit. Die trans­na­tio­na­le Har­mo­ni­sie­rung des Rechts wird dadurch zu einem Kreis­lauf. Aus ver­glei­chen­den Unter­su­chun­gen natio­na­len Rechts wer­den vor­bild­li­che Rechts­re­geln (Modell­ge­set­ze) zusam­men­ge­stellt und den Staa­ten zur Über­nah­me emp­foh­len. Natio­na­les Recht bezieht sei­nen Inhalt dann wie­der­um von über­na­tio­na­len Vor­bil­dern.

Ohne Har­mo­ni­sie­rung kann es zu einem Wett­be­werb der Rechts­ord­nun­gen[9] kom­men, der zunächst Diver­gen­zen ent­ste­hen lässt. Sol­cher Wett­be­werb zeigt sich im Steu­er­recht oder im Arbeits­recht als race to the bot­tom. Am Ende steht dann aber doch oft die poli­ti­sche Har­mo­ni­sie­rung mit der Fol­ge der Kon­ver­genz.

Die Har­mo­ni­sie­rung des Rechts inner­halb der Euro­päi­schen Uni­on ist durch zahl­rei­che Richt­li­ni­en vor­an­ge­trie­ben wor­den. Ver­ga­be-, Bei­hil­fen-, Tech­nik- und Umwelt­recht sind weit­ge­hend ver­ein­heit­licht. Die Kom­mis­si­on drängt auf eine Ver­ein­heit­li­chung ins­be­son­de­re des Pri­vat­rechts. Dazu ist so viel gesagt und geschrie­ben wor­den[10], dass sich hier wei­te­re Aus­füh­run­gen erüb­ri­gen.

4.      Konvergenz von Common Law und Civil Law

Lite­ra­tur: H. Patrick Glenn, Legal Tra­di­ti­ons of the World, Sustain­ab­le Diver­si­ty in Law, 3. Aufl., Oxford, 2007; Pierre Legrand, Euro­pean Legal Sys­tems Are Not Con­ver­ging, The Inter­na­tio­nal and Com­pa­ra­ti­ve Law Quar­ter­ly, 45, 1996, 52–81; John Hen­ry Mer­ry­man, On the Con­ver­gence (and Diver­gence) of the Civil Law and the Com­mon Law, in: Mau­ro Cap­pel­let­ti (Hg), New Per­spec­tives for a Com­mon Law of Euro­pe, 1978, 195–220; Ugo Mattei/Luca G. Pes, Civil Law and Com­mon Law: Toward Con­ver­gence?, The Oxford Hand­book of Law and Poli­tics, 2008, Cas­lav Pejo­vic, Civil Law and Com­mon Law: Two Dif­fe­rent Paths Lea­ding to the Same Goal, Vic­to­ria Uni­ver­si­ty of Wel­ling­ton Law Review, 32, 2001, 817–841; John Shi­ji­an Mo, Legal Cul­tu­re and Legal Trans­plants – Con­ver­gence of Civil Law and Com­mon Law Tra­di­ti­ons in Chi­ne­se Pri­va­te Law, Reports to the XVIIIth Inter­na­tio­nal Con­gress of Com­pa­ra­ti­ve Law, 2010, 1–21; Mathi­as M. Siems, Com­pa­ra­ti­ve Law, 2014, S. 41–71.

Ein gro­ßes The­ma der Rechts­ver­glei­chung ist die Fra­ge nach einer Kon­ver­genz von Rechts­sys­te­men, die sich auf die Tra­di­ti­on des Com­mon Law grün­den, mit sol­chen, die sich aus dem kon­ti­nen­tal­eu­ro­päi­schen Civil Law her­lei­ten.[11] Die meis­ten Rechts­ver­glei­cher sind der Ansicht, dass die bei­den Rechts­sys­te­me sich annä­hern (Siems S. 68f). Dage­gen hält der Kana­di­er Pierre Legrand die Posi­ti­on, eine ech­te Kon­ver­genz zwi­schen Eng­land und Fest­lan­d­eu­ro­pa habe es nicht gege­ben, gebe es nicht und wer­de es nicht geben; dazu sei der Gra­ben zwi­schen Civil Law und Com­mon Law zu groß. In Eng­land betrach­te man das Recht als eine Tech­nik der Kon­flikt­re­ge­lung. Das Com­mon Law beto­ne den Sach­ver­halt, das Civil Law sei­ne Prin­zi­pi­en:

»For the com­mon lawy­er, any con­struc­tion of an orde­red account of the law firm­ly rests on the dis­or­der of frag­men­ted and disper­sed facts … In the civil law tra­di­ti­on, on the con­tra­ry, the aim is rapidly to eli­mi­na­te any trace of the cir­cum­s­tan­ces and to esta­blish an idea or a con­cept. Accord­in­gly, the facts are imme­dia­te­ly inscri­bed wit­hin a pre-exis­ting theo­reti­cal order whe­re they soon vanish. Is it that order its­elf – and cer­tain­ly not the fact – which is regar­ded as the fount of legal know­ledge; the empha­sis is on uni­ver­sals.« (S. 69)

Legrand ist ein Ver­tre­ter des kul­tu­ra­lis­ti­schen Ansat­zes in der Rechts­ver­glei­chung, der Dif­fe­ren­zen betont und wert­schätzt. Hin­ter der Unmög­lich­keits­be­haup­tung steckt aber wohl auch der Wunsch, wei­te­re Angrif­fe auf die Rechts­viel­falt in Euro­pa abzu­weh­ren. Des­halb ist es sinn­voll, nicht auf rechts­po­li­ti­sche Har­mo­ni­sie­rungs­be­mü­hun­gen abzu­stel­len, son­dern die Annä­he­rung der Rechts­sys­te­me als einen unge­plan­ten schlei­chen­den Evo­lu­ti­ons­pro­zess anzu­se­hen.

Der Kon­ver­genz­pro­zess wird durch die wech­sel­sei­ti­ge Wahr­neh­mung der ver­schie­de­nen Rechts­sys­te­me in der Wis­sen­schaft und auch bei den Gerich­ten ange­trie­ben. So ist die Rechts­ver­glei­chung selbst ein Motor der Annä­he­rung. Dabei strah­len die ver­schie­de­nen Pro­jek­te der Suche nach einer ein­heit­li­chen Grund­la­ge des euro­päi­schen Pri­vat­rechts über die Gren­zen Euro­pas aus. Fort­schrei­ten­de Kon­ver­genz bedeu­tet aber nicht, dass Com­mon Law und Civil Law am Ende zu einem Ein­heits­brei wer­den. Glenn (S. 376f) beschei­nigt den gro­ßen Rechts­fa­mi­li­en wegen ihrer gewach­se­nen Kom­ple­xi­tät und inter­nen Viel­falt oder gar Ambi­va­lenz eine erheb­li­che Bestands­fes­tig­keit. Gera­de wenn und soweit sie sie sich in der Sache anpas­sen, kön­nen sie wohl als Rechts­kul­tur mit eige­nem fla­vor fort­be­se­hen, kön­nen.

5.      Völkerrecht und transnationales Recht

Lite­ra­tur: Gralf-Peter Cal­liess (Hg.), Trans­na­tio­na­les Recht. Stand und Per­spek­ti­ven, 2014; Lawrence M. Fried­man, Bor­ders: On the Emer­ging Socio­lo­gy of Trans­na­tio­nal Law, Stan­ford Jour­nal of Inter­na­tio­nal Law 32, 1996, 65–90; Olaf Dilling/Martin Herberg/Gerd Win­ter (Hg.), Respon­si­ble Busi­ness. Self-Gover­nan­ce and Law in Trans­na­tio­nal Eco­no­mic Tran­sac­tions, 2008; Andre­as Fischer-Lesca­no/G­un­ther Teub­ner, Regime-Kol­li­sio­nen. Zur Frag­men­tie­rung des glo­ba­len Rechts, 2006; Nils Chris­ti­an Ipsen, Pri­va­te Nor­men­ord­nun­gen als trans­na­tio­na­les Recht?, 2009; Nils Jansen/Ralf Micha­els (Hg.), Bey­ond the Sta­te. Rethin­king Pri­va­te Law, 2008; Mart­ti Kos­ken­nie­mi, The Fate of Public Inter­na­tio­nal Law: Bet­ween Tech­ni­que and Poli­tics, Modern Law Review 70, 2007, 1–30; Claus Ott/Hans-Bernd Schä­fer (Hg.), Ver­ein­heit­li­chung und Diver­si­tät des Zivil­rechts in trans­na­tio­na­len Wirt­schafts­räu­men, 2002;  Gun­ther Teub­ner, Glo­ba­le Buko­wi­na: Zur Emer­genz eines trans­na­tio­na­len Rechts­plu­ra­lis­mus, Rechts­his­to­ri­sches Jour­nal 15, 1996, 255–290; his­to­risch: Miloš Vec, Recht und Nor­mie­rung in der indus­tri­el­len Revo­lu­ti­on: neue Struk­tu­ren in der Norm­set­zung in Völ­ker­recht, staat­li­cher Gesetz­ge­bung und gesell­schaft­li­cher Selbst­nor­mie­rung, 2006; Zeit­schrift »Trans­na­tio­nal Legal Theo­ry« [ISSN 2041–4005], seit 2010. Eine nähe­re Behand­lung des Völ­ker­rechts ist in § 95 (Die Glo­ba­li­sie­rung des offi­zi­el­len Rechts) und eine The­ma­ti­sie­rung des trans­na­tio­na­len Rechts in § 96 (Trans­na­tio­na­ler Rechts­plu­ra­lis­mus) vor­ge­se­hen.

Das Völ­ker­recht ist von sei­nem Anspruch her ein ein­heit­li­ches Recht für die Welt. Hier stellt sich daher nicht die Fra­ge nach einer Kon­ver­genz. Frag­lich ist viel­mehr, wie­viel Sub­stanz das Völ­ker­recht hat. Inso­weit wird all­ge­mein die Frag­men­tie­rung des Völ­ker­rechts beklagt (z.B. von Kos­ken­nie­mi). Aber sie ändert nichts an der Grund­struk­tur des Völ­ker­rechts als eines auf Uni­for­mi­tät ange­leg­ten Rechts­sys­tems.

Nicht ganz so deut­lich ist die Situa­ti­on für das trans­na­tio­na­le Recht. Dar­un­ter ver­steht man heu­te über­wie­gend einen Rechts­be­stand für (Staats-)Grenzen über­schrei­ten­de Inter­ak­tio­nen aller Art, der sich mehr oder weni­ger staa­ten­un­ab­hän­gig ent­wi­ckelt hat. In ers­ter Linie betrifft das trans­na­tio­na­le Recht die inter­na­tio­na­len Han­dels- und Wirt­schafts­be­zie­hun­gen. Als Pro­to­typ steht hier die so genann­te lex mer­ca­to­ria.

Trans­na­tio­na­les Recht wird in der Regel als genu­in glo­ba­les Phä­no­men behan­delt. Inso­fern erüb­rigt sich auch hier die Fra­ge nach Kon­ver­genz oder (regio­na­ler) Diver­genz. Die Kon­ver­genz­fra­ge stellt sich viel­leicht im Hin­blick auf das Zusam­men­wach­sen mit den diver­sen staat­li­chen Rech­ten. Es fehlt inso­weit aller­dings weit­ge­hend an einem Kon­kur­renz­ver­hält­nis. (In der sozi­al­wis­sen­schaft­lich inter­es­sier­ten Rechts­li­te­ra­tur wird das Neben­ein­an­der von offi­zi­el­lem und durch Selbst­or­ga­ni­sa­ti­on ent­stan­de­nem Recht als Rechts­plu­ra­lis­mus ange­spro­chen.) Tat­säch­lich gibt es aber wohl eher eine Kon­ver­genz in umge­kehr­ter Rich­tung. Das trans­na­tio­na­le Recht über­nimmt mehr oder weni­ger Bestän­de aus staat­li­chen Rech­ten, die bereits kon­ver­giert sind.

Auch hin­sicht­lich des trans­na­tio­na­len Rechts ist (bei Fischer-Lesca­no und Teub­ner) von Frag­men­tie­rung die Rede. Die­se Frag­men­tie­rung ist aber ein Kon­strukt der Sys­tem­theo­rie, das die Ablei­tung trans­na­tio­na­len Rechts aus dem Gegen­ein­an­der der gesell­schaft­li­chen Funk­ti­ons­sys­te­me reflek­tiert.

6.      Konvergenz zum Weltstaat?

Lite­ra­tur: Rudolf Stich­weh, Dimen­sio­nen des Welt­staats im Sys­tem der Welt­po­li­tik, in: Mathi­as Albert/Rudolf Stich­weh (Hg.), Welt­staat und Welt­staat­lich­keit, 2007, 25–36; Mar­tin Albrow, The Glo­bal Age: Sta­te and Socie­ty bey­ond Moder­ni­ty, 1997 (Abschied vom Natio­nal­staat: Staat und Gesell­schaft im glo­ba­len Zeit­al­ter, 1998); Cyril E. Black, The Dyna­mics of Moder­ni­za­ti­on, A Stu­dy in Com­pa­ra­ti­ve Histo­ry, 1966; Klaus Gün­ther, Legal Plu­ra­lism or Uni­form Con­cept of Law. Glo­ba­li­sa­ti­on as a Pro­blem of Legal Theo­ry, 2008; Vicki C. Jack­son, Con­sti­tu­tio­nal Com­pa­ri­sons: Con­ver­gence, Resis­tan­ce, Enga­ge­ment, Har­vard Law Review 119, 2005–2006, 109–129; Mart­ti Kos­ken­nie­mi, The Fate of Public Inter­na­tio­nal Law: Bet­ween Tech­ni­que and Poli­tics, Modern Law Review 70, 2007, 1–30; John W. Mey­er u. a., Welt­kul­tur. Wie die west­li­chen Prin­zi­pi­en die Welt durch­drin­gen, 2005.

Am Ende des 2. Welt­kriegs stand die Suche nach einer sta­bi­len Welt­ord­nung. Das Ergeb­nis war das völ­ker­recht­li­che Gebil­de der UNO. Um 1955 gab es einen intel­lek­tu­el­len Auf­bruch. Es wur­den vie­le Bücher über Welt­frie­den und Welt­re­gie­rung geschrie­ben, z. T. in Oppo­si­ti­on zur UNO. Gar­ry Davis erklär­te sich zum Welt­bür­ger Nr. 1. Ernst Jün­gers Essay »Der Welt­staat« von 1961 war bloß ein Appell, die Unord­nung der Welt durch eineWelt­re­gie­rung zu über­win­den.

Eine Kon­ver­genz natio­na­ler Rechts­ord­nun­gen bedeu­tet nicht das­sel­be wie die Ent­wick­lung einer glo­ba­len Rechts­kul­tur, obwohl bei­des par­al­lel ver­lau­fen und zusam­men­flie­ßen kann. Klaus Gün­ther sieht die Anfän­ge eines ein­heit­li­chen Welt­rechts in einem uni­ver­sa­len Code der Lega­li­tät (uni­ver­sal code of lega­li­ty). Bei aller Frag­men­tie­rung des trans­na­tio­na­len Rechts sei­en ver­schie­de­nen Akteu­re (Anwäl­te, Gesetz­ge­ber, NGOs, Schieds­rich­ter) stets in der Lage, auf­tau­chen­de Fra­gen als Rechts­the­men zu behan­deln. Das gelin­ge aber nur unter der still­schwei­gen­den Vor­aus­set­zung, dass »Recht« eben doch etwas Ein­heit­li­ches sei. Den Code soll man sich als eine Art Met­a­spra­che vor­stel­len, die grund­le­gen­de Vor­stel­lun­gen von Rech­ten und fai­ren Ver­fah­ren, von Sank­tio­nen und Kom­pe­ten­zen ent­hält, wie sie durch his­to­ri­sche Erfah­run­gen geprägt wur­den.

Die uni­ver­sa­len Impe­ra­ti­ve moder­ner Ide­en und Insti­tu­tio­nen, so pro­gnos­ti­ziert Cyril E. Black (S. 174), könn­ten in einem Zustand enden, in dem die ver­schie­de­nen Gesell­schaf­ten so homo­gen wür­den, dass sie am Ende einen Welt­staat form­ten. Mar­tin Albrow geht noch wei­ter mit der Behaup­tung, der Welt­staat sei schon da. Dazu ver­ab­schie­det er aller­dings die Moder­ni­sie­rungs­theo­rie mit der The­se, die Moder­ne habe ihr Ende erreicht und mit der glo­ba­len Gesell­schaft sei etwas völ­lig Neu­es ent­stan­den, weil alle Mög­lich­kei­ten einer Expan­si­on erschöpft sei­en.[12]

Es ist zwar nicht zu über­se­hen, dass heu­te jede poli­ti­sche Kom­mu­ni­ka­ti­on mehr oder weni­ger in ein Sys­tem der Welt­po­li­tik ein­ge­bet­tet ist (Stich­weh). Doch des­halb kann von einem Welt­staat noch längst kei­ne Rede sein. Soweit abseh­bar wird es bei der Plu­ra­li­tät natio­na­ler Nor­men­sys­te­me blei­ben. Die dar­über lie­gen­de Schicht des Völ­ker­rechts und staats­un­ab­hän­gi­gen Nor­men­ma­te­ri­als wird aller­dings wei­ter wach­sen. Es will nicht gelin­gen, im glo­ba­len Maß­stab bei der Rechts­bil­dung demo­kra­ti­sche Betei­li­gung vor­zu­se­hen. Es gibt auch Skep­sis, ob ein Welt­sou­ve­rän wirk­lich wün­schens­wert wäre. So bleibt nur die Idee zu einem ein­heit­li­chen Welt­recht, die etwa von Kos­ken­nie­mi ver­tei­digt wird. Sie ist immer­hin so stark ist, dass die Natio­nal­staa­ten sich nicht mehr von einer glo­ba­len »Iso­mor­phie der Insti­tu­tio­nen« (Mey­er, vgl. o. V. 7) abkop­peln kön­nen, dass Juris­ten in aller Welt einen uni­ver­sa­len Rechts­code ver­wen­den und dass Gerich­te rund um den Glo­bus die Rechts­ver­glei­chung als »fünf­te« Aus­le­gungs­me­tho­de nut­zen.

II.                              Konvergenz durch Rechtstransfer

1.      Rechtsvergleichung als Konvergenzwissenschaft

Lite­ra­tur: Julie de Con­inck, The Func­tio­nal Method of Com­pa­ra­ti­ve Law: Quo Vadis?, Rabels Zeit­schrift für aus­län­di­sches und inter­na­tio­na­les Pri­vat­recht 74, 2010, 318–350; Roger Cot­ter­rell, Com­pa­ra­ti­ve Law and Legal Cul­tu­re, The Oxford Hand­book of Com­pa­ra­ti­ve Law, 2006, 709–737; ders., Cul­tu­re, Com­pa­ri­son, Com­mu­ni­ty, Inter­na­tio­nal Jour­nal of Law in Con­text 2, 2006, 1–10; ders., Law, Cul­tu­re and Socie­ty. Legal Ide­as in the Mir­ror of Soci­al Theo­ry, 2006; ders., Com­pa­ra­ti­ve Law and Legal Cul­tu­re, in: Mathi­as Reimann/Reinhard Zim­mer­mann (Hg.), The Oxford Hand­book of Com­pa­ra­ti­ve Law, 2006, 709–737; ders., Is it so Bad to be Dif­fe­rent? Com­pa­ra­ti­ve Law and the Appre­cia­ti­on of Diver­si­ty, in: David Nelken/Esin Örücü (Hg.), Com­pa­ra­ti­ve Law. A Hand­book, 2007, 133–154; ders., Com­pa­ra­ti­ve Law and Socie­ty, in: David S. Clark (Hg.), Com­pa­ra­ti­ve Law and Socie­ty, 2012, 39–60; Gün­ter Fran­ken­berg, Con­sti­tu­ti­ons as Com­mo­di­ties: Notes on a Theo­ry of Trans­fer, in: ders. (Hg.), Order from Trans­fer, 2013; 1–26; ders., Con­sti­tu­tio­nal Trans­fer: The IKEA Theo­ry Revi­si­ted, Inter­na­tio­nal Jour­nal of Con­sti­tu­tio­nal Law 8, 2011, 563–579.; Miche­le Gra­zi­a­d­ei, Com­pa­ra­ti­ve Law as the Stu­dy of Trans­plants and Recep­ti­ons, in: The Oxford Hand­book of Com­pa­ra­ti­ve Law, 2006, 441–475; Pierre Legrand, Euro­pean Legal Sys­tems Are Not Con­ver­ging, The Inter­na­tio­nal and Com­pa­ra­ti­ve Law Quar­ter­ly 45, 1996, 52–81; Ralf Micha­els, The Func­tio­nal Method of Com­pa­ra­ti­ve Law, The Oxford Hand­book of Com­pa­ra­ti­ve Law, 2006, 339–382; ders., »One Size Can Fit All« – Some Her­eti­cal Thoughts on the Mass Pro­duc­tion of Legal Trans­plants, in: Gün­ter Fran­ken­berg (Hg.), Order from Trans­fer, 2013, 56–78; Vlad Per­ju, Con­sti­tu­tio­nal Trans­plants, Bor­ro­wing, and Migra­ti­ons; Oxford Hand­book on Com­pa­ra­ti­ve Con­sti­tu­tio­nal Law, 2012; Alan Wat­s­on, Com­pa­ra­ti­ve Law and Legal Chan­ge, The Cam­bridge Law Jour­nal 37, 1978, 313–336; ders., Legal Trans­plants: An Approach to Com­pa­ra­ti­ve Law, 2. Aufl. 1993, ders., Socie­ty and Legal Chan­ge, 2001; Wil­liam Ewald, Com­pa­ra­ti­ve Juris­pru­dence (II): The Logic of Legal Trans­plants, Ame­ri­can Jour­nal of Com­pa­ra­ti­ve Law 43, 1995, 489–510.

Die frei­wil­li­ge oder erzwun­ge­ne, beab­sich­tig­te oder unbe­ab­sich­tig­te Über­nah­me einer gan­zen Rechts­ord­nung oder ein­zel­ner Tei­le in ande­re Län­der mit einer ande­ren kul­tu­rel­len Umge­bung ist ein Stan­dard­the­ma von Rechts­ver­glei­chung und Rechts­so­zio­lo­gie – die sich bei sei­ner Behand­lung kaum aus­ein­an­der­hal­ten las­sen. Das The­ma wird heu­te bevor­zugt im Zusam­men­hang mit der Glo­ba­li­sie­rung erör­tert, und dabei geht es immer wie­der um Plu­ra­li­tät, Diver­genz und Kon­ver­genz des Rechts.

Die von Juris­ten betrie­be­ne Rechts­ver­glei­chung ver­steht sich grund­sätz­lich als eine empi­ri­sche Dis­zi­plin und müss­te als sol­che in der Lage sein, die Kon­ver­genz­the­se zu bestä­ti­gen oder zu wider­le­gen. Aber Fra­ge­stel­lung und Ergeb­nis sind doch sehr von einem theo­re­ti­schen Grund­ver­ständ­nis abhän­gig.

In der Rechts­ver­glei­chung gibt es im Prin­zip drei unter­schied­li­che Ansät­ze,

  • die dog­ma­tisch ori­en­tier­te Regel­ver­glei­chung,
  • eine funk­tio­na­lis­ti­sche Betrach­tungs­wei­se,
  • eine kul­tur­wis­sen­schaft­lich ori­en­tier­te Rechts­ver­glei­chung.

Die dog­ma­tisch ori­en­tier­te Regel­ver­glei­chung kommt typisch zum Ein­satz, wenn in einem Gerichts­ver­fah­ren das Inter­na­tio­na­le Pri­vat­recht auf aus­län­di­sches Recht ver­weist, etwa für die Fra­ge, wie das inlän­di­sche Ver­mö­gen eines hier ver­stor­be­nen Aus­län­ders ver­erbt wird (Art. 25 EGBGB). Die Regel­ver­glei­chung hat zu einer enor­men Anhäu­fung von Ein­zel­wis­sen geführt, das frei­lich so ver­gäng­lich ist wie das posi­ti­ve Recht selbst.

Der Main­stream der Rechts­ver­glei­chung ver­fährt funk­tio­na­lis­tisch. Das heißt, die Fra­ge­stel­lung knüpft nicht direkt bei Rechts­nor­men an, son­dern bei sozia­len Pro­ble­men, auf die das Recht reagiert. Es zeigt sich dann oft, dass die Pro­blem­lö­sun­gen ver­schie­de­ner Rech­te sehr ähn­lich sind, auch wenn Rechts­nor­men bei direk­tem Ver­gleich Unter­schie­de auf­wei­sen. Schon die blo­ße Regel­ver­glei­chung kommt nicht ohne eine funk­tio­na­lis­ti­sche Betrach­tungs­wei­se aus, denn die Regeln frem­der Rech­te sind oft anders benannt und geord­net, so dass man nicht ein­fach auf bestimm­te Regeln zugrei­fen kann, son­dern zunächst das Sach­pro­blem iden­ti­fi­zie­ren muss, für das eine Regel gesucht wird. In die­sem Sin­ne ist die klas­si­sche Rechts­ver­glei­chung seit Ernst Rabel, Kon­rad Zwei­gert und Hein Kötz funk­tio­na­lis­tisch. Sie hat zudem ein prak­ti­sches Ziel, näm­lich die Suche nach ver­gleichs­wei­se bes­se­ren Pro­blem­lö­sun­gen. Die­se Art der Rechts­ver­glei­chung hat inso­fern Kon­ver­genz im Hin­ter­kopf, als sie rechts­po­li­tisch in das Geschäft der Har­mo­ni­sie­rung oder gar Ver­ein­heit­li­chung des Rechts ein­ge­spannt ist.

Die expli­zit funk­tio­na­lis­ti­sche Rechts­ver­glei­chung geht noch einen Schritt wei­ter. Sie nimmt an, dass die zu regeln­den Pro­ble­me in ver­schie­de­nen Gesell­schaf­ten mehr oder weni­ger gleich sind, und meint, nur im Hin­blick auf ver­gleich­ba­re Pro­blem­la­gen las­se sich das Recht über­haupt ver­glei­chen. Min­des­tens hin­sicht­lich die­ses Aus­gangs­punkts denkt sie uni­ver­sa­lis­tisch. Die funk­tio­na­lis­ti­sche Rechts­ver­glei­chung ent­spricht damit dem Vor­schlag, mit dem Wal­ter Gold­schmidt das Mali­now­ski-Dilem­ma der Anthro­po­lo­gie lösen woll­te, das Pro­blem näm­lich, das sich ergibt, wenn man einer­seits sozia­le Insti­tu­tio­nen als Pro­dukt einer spe­zi­fi­schen Kul­tur erklärt, ande­rer­seits aber auch die Insti­tu­tio­nen als sol­che ver­glei­chen möch­te. Dann fehlt ein ter­ti­um com­pa­ra­tio­nis, wenn man nicht davon aus­geht, dass Insti­tu­tio­nen jeweils bestimm­te gleich­ar­ti­ge Pro­ble­me lösen.[13] Das ist aller­dings noch nicht der Weis­heit letz­ter Schluss, den auch Pro­blem­wahr­neh­mung und Defi­ni­ti­on sind nicht kul­tur­un­ab­hän­gig.

Die funk­tio­na­lis­ti­sche Rechts­ver­glei­chung ist geneigt, auf glo­ba­ler Ebe­ne eine gewis­se Kon­ver­genz der Pro­blem­lö­sun­gen wahr­zu­neh­men. Sie folgt damit dem Kon­gru­enz­ar­gu­ment. Bei ihrer Ver­gleichs­ar­beit sucht sie nicht bloß nach for­mel­lem Recht, dass für die Pro­ble­me rele­vant ist, son­dern zieht auch ein­schlä­gi­ge infor­mel­le Insti­tu­tio­nen her­an. Damit rückt sie in die Nähe des Neo­in­sti­tu­tio­na­lis­mus.

Seit nun­mehr etwa 30 Jah­ren hat der kul­tur­wis­sen­schaft­li­che Ansatz in Rechts­so­zio­lo­gie und Rechts­ver­glei­chung Ein­gang gefun­den (o. § 15). Er äußert sich in zwei ganz unter­schied­li­chen Betrach­tungs­wei­sen. Die eine betont, dass an die Stel­le von Rechts­ver­glei­chung Rechts­kul­tur­ver­glei­chung tre­ten sol­le. Die­ser Ansatz, der vor allem auf Arbei­ten von Lawrence M. Fried­man zurück­geht, sieht das Recht selbst als kul­tu­rel­les Phä­no­men, das viel mehr umfasst als das offi­zi­el­le Recht, näm­lich das prak­tisch geleb­te Recht und als des­sen Grund­la­ge das Rechts­be­wusst­sein der Men­schen. Es geht gewis­ser­ma­ßen um eine ganz­heit­li­che Betrach­tung eines Rechts­sys­tems oder bestimm­ter Tei­le. Bevor­zug­te Unter­su­chungs­ein­hei­ten sind natio­na­le Rechts­sys­te­me. Dann ist etwa von den Unter­schie­den ame­ri­ka­ni­scher und deut­scher Rechts­kul­tur die Rede. Nicht sel­ten wird aber auch die Beson­der­heit von loka­len Rechts­kul­tu­ren (local legal cul­tures) her­aus­ge­stellt.

Einen Schritt wei­ter geht die kul­tu­ra­lis­ti­sche Rechts­ver­glei­chung. Sie lässt sich von der Idee bestim­men, dass jede Kul­tur unter Ein­schluss ihres Rechts ein Ensem­ble von auf­ein­an­der abge­stimm­ten Lebens­for­men, Ver­hal­tens­wei­sen und Nor­men bil­det, dass die Kul­tu­ren unter­ein­an­der inkom­men­sura­bel sind und dass es auch kei­nen neu­tra­len Maß­stab gibt, an dem sie sich mes­sen las­sen. Alle Beob­ach­tun­gen und Inter­pre­ta­tio­nen wer­den danach von der Zuge­hö­rig­keit zu einer Kul­tur gesteu­ert und sind inso­fern rela­tiv. Kul­tu­ra­lis­ti­sche Rechts­ver­glei­chung sucht daher, anders als die funk­tio­na­lis­ti­sche, nicht nach Über­ein­stim­mun­gen oder gar Kon­ver­gen­zen in den vie­len ver­schie­de­nen Rechts­ord­nun­gen, son­dern sie bleibt bei der Fest­stel­lung von Dif­fe­ren­zen ste­hen, um sie aus dem jeweils unter­schied­li­chen kul­tu­rel­len Kon­text zu erklä­ren.[14]

Kon­se­quent führt die Wert­schät­zung kul­tu­rel­ler Viel­falt auch zur Wert­schät­zung von recht­li­cher Dif­fe­renz. Wenn und weil jede Kul­tur ihre eige­ne Iden­ti­tät besitzt, ist sie not­wen­dig beson­ders. Wenn das Recht in die umge­ben­de Kul­tur ein­ge­bet­tet ist, so muss es not­wen­dig anders sein (Cot­ter­rell 2006 S. 711f). Da die Inter­pre­ta­ti­on von Recht und damit auch die Pra­xis jeweils von einem kul­tu­rell gepräg­ten Vor­ver­ständ­nis gelei­tet wer­de, las­se sich auch durch eine Anglei­chung der Regeln letzt­lich kei­ne Har­mo­ni­sie­rung des Rechts errei­chen (Legrand).

Da es heu­te stets um Glo­ba­li­sie­rung geht, kann man den Gegen­satz zwi­schen funk­tio­na­lis­ti­scher und kul­tu­ra­lis­ti­scher Rechts­ver­glei­chung sehr ver­kürzt dahin for­mu­lie­ren: Die einen haben im Hin­ter­kopf die The­se von der Kon­ver­genz des Rechts im glo­ba­len Maß­stab, die ande­ren arbei­ten mit der Vor­an­nah­me, dass das Recht wie die Kul­tur prin­zi­pi­ell viel­fäl­tig bleibt. Es steht sozu­sa­gen glo­bal legal plu­ra­lism[15] gegen die Vor­stel­lung einer glo­ba­len Kon­ver­genz des Rechts. Der unter­schied­li­che Aus­gangs­punkt dürf­te eigent­lich kein Pro­blem sein, wenn man den Gegen­satz als Fra­ge an die Empi­rie for­mu­liert, näm­lich als Fra­ge, ob und wie­viel Kon­ver­genz sich beob­ach­ten lässt bzw. umge­kehrt, ob und wie­viel Dif­fe­renz ver­bleibt. Der Gegen­satz müss­te sich wei­ter ent­schär­fen, wenn Kul­tur selbst auf die Kon­ver­genz­schie­ne gerät (=Kon­gru­enz­ar­gu­ment).

Über ein unver­zicht­ba­res Mini­mum kul­tur­wis­sen­schaft­li­cher Rechts­ver­glei­chung besteht weit­ge­hend Einig­keit: Objekt der Beob­ach­tung sind nicht bloß ein­zel­ne Rechts­nor­men oder gan­ze Nor­men­kom­ple­xe, son­dern mehr oder weni­ger auch eine das expli­zi­te Recht umge­ben­de Kul­tur. Dazu gehö­ren etwa der Stil der Rechts­wis­sen­schaft und die For­men der Juris­ten­aus­bil­dung, der Stil von Gerichts­ver­hand­lun­gen, Schrift­sät­zen und Ent­schei­dungs­be­grün­dun­gen oder Rechts­sym­bo­le wie die Archi­tek­tur von Gerich­ten, Roben und Jus­ti­tia-Bil­der.

Aus der Rechts­ver­glei­chung sind zwei her­aus­ra­gen­de Ansät­ze zur Erklä­rung der Kon­ver­genz des Rechts her­vor­ge­gan­gen, näm­lich die Theo­rie des Rechts­trans­fers von Alan Wat­s­on (dazu unter sogleich 3.) und der Ver­weis auf die Dif­fu­si­ons­for­schung durch Wil­liam L. Twi­ning (dazu unter III.).

2.      Metaphern

Die Ana­ly­se des Rechts­trans­fers (mit oder ohne die Fol­ge von Kon­ver­genz) nutzt vie­le Meta­phern(Fodor S. 52ff; Nel­ken S. 15ff), ein Zei­chen dafür, dass die getrof­fe­nen Aus­sa­gen nicht sehr exakt aus­fal­len. Inter­na­tio­nal behan­delt man das The­ma die­ses Abschnitts unter dem Titel Legal Trans­plant, der wohl zuerst von Alan Wat­s­on ein­ge­führt wor­den ist. Nach einer The­se von Wat­s­on ist die Über­nah­me frem­der Rechts­vor­stel­lun­gen der wich­tigs­te Antrieb für die Rechts­ent­wick­lung. Wür­de man trans­plant mit Trans­plan­ta­ti­on über­set­zen, erhiel­te die Meta­pher zu viel Gewicht. Daher steht im Deut­schen Rechts­trans­fer als Ober­be­griff für die Über­tra­gung von Insti­tu­tio­nen oder auch nur sin­gu­lä­ren Nor­men aus einem Rechts­kreis in einen ande­ren. Über­schrif­ten wie Rezep­ti­on, Ein­fuhr und Aus­fuhr von Recht, Har­mo­ni­sie­rung, Trans­for­ma­ti­on oder Dif­fu­si­on von Recht deu­ten auf ver­schie­de­ne Typen der Rechts­über­tra­gung hin.

Rezep­ti­on ist der von Juris­ten bevor­zug­te Begriff.[16] Er meint in der Regel die Über­nah­me (fast) gan­zer Rechts­ord­nun­gen und zeigt damit gleich zwei Bestim­mungs­ach­sen an, ers­tens den Umfang des Rechts­trans­fers, zwei­tens Pas­si­vi­tät auf der Her­kunfts­sei­te und Akti­vi­tät beim Emp­fän­ger. Ein­fuhr und Aus­fuhr deu­ten auf einen drit­ten Aspekt, näm­lich den, mehr oder weni­ger geplan­ten bila­te­ra­len Rechts­trans­fer. Mul­ti­la­te­ral wird der Rechts­trans­fer bei der Har­mo­ni­sie­rung. Die­se Stich­wor­te impli­zie­ren eher eine frei­wil­li­ge Über­nah­me. Dage­gen meint Impo­si­ti­on of law (Bur­man/Har­rell-Bond) eine Oktroy­ie­rung von Recht, wie sie im Zuge der Kolo­nia­li­sie­rung nicht sel­ten war. Die Poli­tik­wis­sen­schaft behan­delt sys­tem­ver­än­dern­de poli­ti­sche Umwäl­zun­gen unter dem Begriff der Trans­for­ma­ti­on. Wäh­rend die genann­ten Begrif­fe eher mit eher mit inten­dier­tem Han­deln kon­no­tie­ren, bezeich­net Dif­fu­si­on in ers­ter Linie die unbe­ab­sich­tig­te Ver­brei­tung von Ide­en, Kon­zep­ten und auch kon­kre­ten Nor­mie­run­gen. Bei einer Betrach­tung aus his­to­ri­scher Distanz lässt sich zwi­schen selbst­tä­ti­ger Ver­brei­tung und inten­dier­ter Über­tra­gung oder Über­nah­me nur schwer unter­schei­den.

3.      Alan Watsons Portabilitätsthese

Tex­te Alan Wat­s­on: Socie­ty and Legal Chan­ge, 2. Aufl., 2001; Com­pa­ra­ti­ve Law and Legal Chan­ge, The Cam­bridge Law Jour­nal 37, 1978, 313–336; Legal Trans­plants: An Approach to Com­pa­ra­ti­ve Law, 1974, 2. Aufl. 1993; Socie­ty and Legal Chan­ge, 2001; Legal Trans­plants and Euro­pean Pri­va­te Law, Elec­tro­nic Jour­nal of Com­pa­ra­ti­ve Law, 4, 2000.

Lite­ra­tur: Richard L. Abel, Law as Lag: Iner­tia as a Soci­al Theo­ry of Law, Michi­gam Law Review 80, 1981, 785–808; Wil­liam Ewald, Com­pa­ra­ti­ve Juris­pru­dence (II): The Logic of Legal Trans­plants, Ame­ri­can Jour­nal of Com­pa­ra­ti­ve Law 43 , 1995, 489–510; Lawrence M. Fried­man, Rezen­si­on von Alan Wat­s­on, Socie­ty and Legal Chan­ge (1977), Bri­tish Jour­nal of Law and Socie­ty 6, 1979, 127–129; Atti­la Fodor, Rechts­re­form durch Norm­trans­plan­ta­ti­on in Mit­tel- und Ost­eu­ro­pa, Ber­lin 2009; Otto Kahn-Freund, On Uses and Misu­ses of Com­pa­ra­ti­ve Law, The Modern Law Review 37 , 1974, 1–27; Ralf Micha­els, »One Size Can Fit All« – Some Her­eti­cal Thoughts on the Mass Pro­duc­tion of Legal Trans­plants, in: Gün­ter Fran­ken­berg (Hg.), Order from Trans­fer, 2013, 56–78; David Nel­ken, Towards a Socio­lo­gy of Legal Adap­tati­on, in: ders./Johan­nes Feest (Hg.), Adap­t­ing Legal Cul­tures, 2001, 7–54; Chris­ti­an Starck, Woher kommt das Recht?, 2015, dar­in das 4.Kap. S. 323–336: Grün­de, Bedin­gun­gen und For­men der Rezep­ti­on; Gun­ther Teub­ner, Rechts­ir­ri­ta­tio­nen: Der Trans­fer von Rechts­nor­men in rechts­so­zio­lo­gi­scher Sicht, in: Jür­gen Brand/Dieter Strem­pel (Hg.), Sozio­lo­gie des Rechts (FS Blan­ken­burg), 1998, 233–244; ders., Rechts­ir­ri­ta­tio­nen: Zur Koevo­lu­ti­on von Rechts­nor­men und Pro­duk­ti­ons­re­gimes, in: Gün­ter Dux/Franz Welz (Hg.), Moral und Recht im Dis­kurs der Moder­ne, 2001, 351–381; Wil­liam L. Twi­ning, Dif­fu­si­on of Law: A Glo­bal Per­spec­tive, Jour­nal of Legal Plu­ra­lism and Inof­fi­ci­al Law 49, 2004, 1–45; ders., Soci­al Sci­ence and Dif­fu­si­on of Law, Jour­nal of Law and Socie­ty 32, 2005, 203–240.

Alan Wat­s­on hat wohl an die 50 Bücher und über 100 Auf­sät­ze geschrie­ben. Mit dem kur­zen Band »Legal Trans­plants: An Approach to Com­pa­ra­ti­ve Law«, der erst­mals 1974 erschien, ist er zum Klas­si­ker gewor­den. Sei­ne Grund­the­se geht dahin, dass zwi­schen einer Gesell­schaft und ihrem Recht nicht unbe­dingt eine enge Ver­bin­dung besteht, da die meis­ten Rech­te in irgend einer Wei­se über­nom­men wor­den sei­en und nun­mehr an ande­rer Stel­le als an ihrem Ursprungs­ort ope­rier­ten. Gro­ße Rechts­be­stän­de hät­ten ihren Ursprung in der Ver­gan­gen­heit. Wat­s­on schließt aus der Lang­le­big­keit ins­be­son­de­re der Insti­tu­tio­nen des Pri­vat­rechts,

»that human socie­ties, both past and pre­sent, have so much in com­mon that legal rules, insti­tu­ti­ons and struc­tures may admi­ra­b­ly suit several socie­ties or their ruling eli­te and con­ti­nue to exist through cen­tu­ries. And that, moreo­ver, in many situa­ti­ons, at least two legal rules suit equal­ly well, and one will be cho­sen in a rather arbi­tra­ry fashion pri­ma­ri­ly becau­se it alre­ady exists else­whe­re, and once accep­ted the­re will be litt­le rea­son for chan­ge.« (1978:315)

Die stärks­te Quel­le für den Wan­del von Recht sei die Über­nah­me von ande­ren Gesell­schaf­ten. Ins­be­son­de­re die Eli­te der Juris­ten über­neh­me frem­des Recht ohne Rück­sicht auf den sozia­len Kon­text. Wenn das Recht über­haupt jemals im Bewußt­sein der Gesell­schaft ver­an­kert gewe­sen sei, so habe doch ein lan­ger Pro­zess der Dif­fe­ren­zie­rung und Inter­na­tio­na­li­sie­rung das Band gelöst. Jeden­falls das Pri­vat­recht der west­li­chen Staa­ten habe weit­ge­hend den Anschluss an die Wün­sche und Bedürf­nis­se aller Schich­ten der Gesell­schaf­ten ver­lo­ren und kön­ne doch über die Jahr­hun­der­te fort­be­stehen. Das Recht und damit auch sein Wan­del hät­ten sich ver­selb­stän­digt.

»First of all, to a lar­ge extent law pos­ses­ses a life and vita­ta­li­ty of its own; that is, no extre­me­ly clo­se, natu­ral or ine­vi­ta­ble rela­ti­ons­hip exists bet­ween law, legal struc­tures, insti­tu­ti­ons and rules on the one hand and the needs and desi­res and poli­ti­cal eco­no­my of the ruling eli­te or of the mem­bers of the par­ti­cu­lar socie­ty on the other hand. If the­re was such a clo­se rela­ti­ons­hip, legal rules, insti­tu­ti­ons and struc­tures would trans­plant only with gre­at dif­fi­cul­ty, and their power of sur­vi­val would be severely limi­ted. Chan­ges in socie­tal struc­tu­re would always ent­ail chan­ges in the law.« (1978, 314f)

Was Wat­s­on pos­tu­liert, ist eine Auto­no­mie des Rechts gegen­über der Gesell­schaft mit der Fol­ge leich­ter Über­trag­bar­keit von Gesell­schaft zu Gesell­schaft. Wat­s­on beruft sich vor allem auf die vie­len his­to­ri­schen Bei­spie­le von Rezep­tio­nen, allen vor­an natür­lich der Rezep­ti­on des römi­schen Rechts in der Form des kon­ti­nen­ta­len Civil Law und der Aus­brei­tung des Com­mon Law. Er kann sich dar­auf beru­fen, dass jeden­falls dort, wo die Ver­wal­tung des Rechts in der Hand einer Juris­ten­pro­fes­si­on liegt, immer wie­der auf auf frem­des Recht zurück­ge­grif­fen wur­de und wird.

Wat­s­ons Por­ta­bi­li­täts­the­se ist beson­ders von Rechts­so­zio­lo­gen (Abel, Fried­man) und in der Rechts­ver­glei­chung vor allem von Pierre Legrand zurück­ge­wie­sen wor­den. Das zen­tra­le Gegen­ar­gu­ment besagt, dass das Recht eben doch in die Gesell­schaft ein­ge­bet­tet sei und alle spe­zi­fi­schen Norm­kom­ple­xe, die für einen Trans­fer in Betracht kämen, den Teil einer umfas­sen­de­ren Rechts­kul­tur bil­de­ten und daher nicht ein­fach ver­scho­ben wer­den könn­ten. Das ist die Spie­gel­theo­rie, die sich bis Mon­tes­quieu zurück­ver­fol­gen lässt und die bis heu­te die Rechts­so­zio­lo­gie domi­niert. Lawrence M. Fried­man hat sie als Mot­to für sei­ne »Histo­ry of Ame­ri­can Law« so for­mu­liert:

»This book tre­ats Ame­ri­can law than not as a king­dom unto its­elf, not as a set of rules and con­cepts, not as the pro­vin­ce of lawy­ers alo­ne, but as a mir­ror of socie­ty. It takes not­hing as his­to­ri­cal acci­dent, not­hing as auto­no­mous, ever­y­thing as rela­ti­ve and mol­d­ed by eco­no­my and socie­ty. This is the the­me of every chap­ter and ver­se.« (2. Aufl. 1985, S. 12)

Um die anschei­nend unver­söhn­li­chen Stand­punk­te ein­an­der anzu­nä­hern, hat Ewald dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die von ihm so getauf­te Spie­gel­theo­rie (mir­ror theo­ry) eine gro­ße Band­brei­te zeigt. Sie reicht von so pau­scha­len Aus­sa­gen wie »alles Recht ist Poli­tik« oder »alles Recht ist Wirt­schaft« bis zu sehr dif­fe­ren­zier­ten Auf­fas­sun­gen über das Ver­hält­nis von Recht und Gesell­schaft.

Eine Ver­tei­di­gung der Auto­no­mie­the­se Wat­s­ons erwar­tet man von Anhän­gern der Sys­tem­theo­rie, denn die­se Theo­rie beschei­nigt bekannt­lich dem Rechts­sys­tem eine weit­ge­hen­de Auto­no­mie von den ande­ren Funk­ti­ons­sys­te­men der Gesell­schaft. Teub­ner, der als Ver­tre­ter der Sys­tem­theo­rie bekannt ist, hat den Stand­punkt Wat­s­ons, frei­lich ohne Beru­fung auf die Sys­tem­theo­rie, bis zu einem gewis­sen Gra­de ver­tei­digt und einen Mit­tel­weg auf­ge­zeigt. Er ver­weist dar­auf, dass vie­le Rechts­trans­fers rela­tiv pro­blem­los funk­tio­nie­ren, wäh­rend ande­re schei­tern. Teub­ner hält die Trans­plan­ta­ti­ons­me­ta­pher für irre­füh­rend, weil sie den fal­schen Ein­druck erzeugt, dass das Trans­plan­tat nach dem Trans­fer als sol­ches unver­än­dert blei­be und ent­we­der ange­nom­men oder abge­sto­ßen wer­de (2001:353). Der Grund sei das sehr unter­schied­li­che Aus­maß der kul­tu­rel­len Ver­wur­ze­lung ein­zel­ner Nor­men oder Norm­kom­ple­xe. Er bezieht sich auf Otto Kahn-Freund, der die Rechts­in­sti­tu­tio­nen ent­lang einer Ska­la der gesell­schaft­li­chen Bin­dung anord­nen woll­te, die von »mecha­nisch« bis »orga­nisch« reich­te. Teub­ner sei­ner­seits spricht von »Bin­dungs­in­sti­tu­tio­nen« des Rechts mit der Gesell­schaft und meint, ein Rechts­trans­fer löse »Irri­ta­tio­nen« sowohl im Emp­fan­gen­den Rechts­sys­tem als auch in der umge­ben­den Gesell­schaft aus. Das bleibt unbe­stimmt und hilft nicht wei­ter.

Wat­s­on hat sein umfang­rei­ches Mate­ri­al dem Pri­vat­recht ent­nom­men. Nur inso­weit ist es halb­wegs zutref­fend, wenn er dem Recht Auto­no­mie auch gegen­über der Poli­tik beschei­nigt. Dane­ben steht der gro­ße Rechts­kom­plex, der unter dem Label rule of law fir­miert und der auch das Ver­fas­sungs­recht mit sei­nen Men­schen­rech­ten ein­schließt. Mit der Glo­ba­li­sie­rung geht die trans­na­tio­na­le Migra­ti­on von Ele­men­ten des Ver­fas­sungs­rechts ein­her (Per­ju). Seit der fran­zö­si­schen Revo­lu­ti­on hat sich gera­de­zu ein Bau­kas­ten von Rechts­ele­men­ten ent­wi­ckelt, aus dem sich mehr oder weni­ger alle moder­nen Ver­fas­sun­gen bedie­nen. Fran­ken­berg hat dar­aus, halb kri­tisch und iro­nisch, eine »Ikea-Theo­rie« der Rechts­über­tra­gung gemacht. Ich lese sie als eine Bestä­ti­gung der neo­in­sti­tu­tio­na­lis­ti­schen The­se von der Iso­mor­phie der Insti­tu­tio­nen.

Wat­s­ons Beob­ach­tung, dass recht­li­cher Wan­del in der Neu­zeit häu­fig mit der Über­nah­me frem­den Rechts ver­bun­den sei, lässt sich nicht ernst­haft bestrei­ten. Das bedeu­tet aber kei­nes­wegs, dass frem­des Recht sozu­sa­gen als Fer­tig­pro­dukt über­nom­men wird. Es wird am Ziel­ort in aller Regel bear­bei­tet und umge­ar­bei­tet, ver­mischt und ange­passt. Auch wenn ein Rechts­trans­fer nicht »erfolg­reich« ist, bleibt er doch meis­tens nicht fol­gen­los. Man wüss­te aber ger­ne mehr über die Erfolgs­be­din­gun­gen. Sie könn­ten z. B. in der unter­schied­lich star­ken kul­tu­rel­len Ver­an­ke­rung von Rechts­nor­men (Wirt­schafts­recht einer­seits, Fami­li­en­recht ande­rer­seits; uni­ver­sel­le Men­schen­rech­te einer­seits, Staats­or­ga­ni­sa­ti­ons­recht ande­rer­seits) zu suchen sein oder in den poli­ti­schen Umstän­den des Trans­fers (euro­päi­scher Eini­gungs­pro­zess einer­seits, Ent­wick­lungs­hil­fe ande­rer­seits).

Es bleibt noch die Fra­ge, war­um es immer wie­der zum Rechts­trans­fer kommt und eher sel­ten umge­kehrt eigen­stän­di­ge neue Lösun­gen ent­wi­ckelt wer­den. Wat­s­on hat dafür eine mono­kau­sa­le Erklä­rung gelie­fert, indem er die Ver­wal­tung des Rechts durch eine pro­fes­sio­nel­le Eli­te für sei­ne Ver­selb­stän­di­gung ver­ant­wort­lich macht. So ein­fach lie­gen die Din­ge sicher nicht. Aber die außerd­or­dent­li­che Rol­le der Pro­fes­si­on für den Trans­fer und damit auch für die Kon­ver­genz von Recht wird von meh­re­ren Sei­ten betont und in vie­len Details beschrie­ben (u. IV. 7).

III.                           Vom Rechtstransfer zur Diffusion von Recht

Lite­ra­tur: Wil­liam L. Twi­ning, Dif­fu­si­on of Law: A Glo­bal Per­spec­tive, Jour­nal of Legal Plu­ra­lism and Inof­fi­ci­al Law 49, 2004, 1–45; ders., Soci­al Sci­ence and Dif­fu­si­on of Law, Jour­nal of Law and Socie­ty 32, 2005, 203–240; ders., Dif­fu­si­on and Glo­ba­li­za­ti­on Dis­cour­se, Har­vard Inter­na­tio­nal Law Jour­nal 47, 2006, 507–505.

1.      Rechtstransfer und Diffusion von Recht als Metaphern

»Trans­fer« und »Dif­fu­si­on« wer­den in die­sem und vie­len ande­ren Tex­ten oft gleich­be­deu­tend ver­wen­det. Aber es han­delt sich um kon­ven­tio­na­li­sier­te Meta­phern, die eine unter­schied­li­che Neben­be­deu­tung mit sich füh­ren. Trans­fer weckt die Vor­stel­lung von der Über­schrei­tung einer Gren­ze. Dif­fu­si­on im ursprüng­li­chen Sin­ne voll­zieht sich dage­gen in ein und dem­sel­ben Medi­um. Tat­säch­lich ist das Kon­zept des Rechts­trans­fers mit der Über­schrei­tung von Staats­gren­zen ver­bun­den, wie über­haupt die Rechts­ver­glei­chung, der die­ses Kon­zept ent­stammt, jeden­falls in aller Regel, staat­li­che Rechts­sys­te­me als Ver­gleichs­ein­hei­ten betrach­tet. Es ist unend­lich viel über den Sou­ve­rä­ni­täts- und Bedeu­tungs­ver­lust des Staa­tes in Zei­ten der Glo­ba­li­sie­rung gesagt wor­den. Der Glo­ba­li­sie­rungs­dis­kurs hat es aber nicht ver­mocht, die maß­geb­li­che Rol­le der Staa­ten für die Iden­ti­fi­zie­rung von Rechts­sys­te­men ent­schei­dend zu schmä­lern. Metho­do­lo­gi­scher Eta­tis­mus ist ein Pro­blem, metho­do­lo­gi­scher Glo­ba­lis­mus jedoch nicht weni­ger (vgl. dazu den Abschnitt über »Ver­glei­chen­de For­schung« in § 94). Das Kon­zept der Dif­fu­si­on ist inso­weit neu­tra­ler.

Twi­ning hat 2004 und 2005 die Rechts­ver­glei­chung, soweit sie sich mit der Fra­ge der ein­sei­ti­gen oder wech­sel­sei­ti­gen Beein­flus­sung ver­schie­de­ner Rechts­krei­se befasst, mit der sozi­al­wis­sen­schaft­li­chen Dif­fu­si­ons­for­schung kon­fron­tiert, die auf Arbei­ten von Ever­ett M. Rogers zurück­geht und ein Inter­dis­zi­pli­na­ri­täts­de­fi­zit der Rechts­ver­glei­chung beklagt.

2.      Der Weg zur Diffusionsforschung

Lite­ra­tur: Tri­sha Greenhalgh/Glenn Robert/Fraser Macfarlane/Paul Bate/Olympia Kyria­ki­dou, Dif­fu­si­on of Inno­va­tions in Ser­vice Orga­ni­sa­ti­ons: Sys­te­ma­tic Lite­ra­tu­re Review and Recom­men­da­ti­ons for Future Rese­arch, Mil­bank Quar­ter­ly 82, 2004, 581–629 (Der voll­stän­di­ge Bericht ist 2005 unter dem glei­chen Titel als Buch erschie­nen.); dies., Sto­ry­lines of Rese­arch in Dif­fu­si­on of Inno­va­ti­on: A Meta-Nar­ra­ti­ve Approach to Sys­te­ma­tic Review, Soci­al Sci­ence & Medi­ci­ne 61, 2005, 417–430; Vero­ni­ka Kar­now­ski, Dif­fu­si­ons­theo­ri­en, 2011; dies., Dif­fu­si­ons­theo­rie, in: Wolf­gang Schweiger/Andreas Fahr (Hg.), Hand­buch Medi­en­wir­kungs­for­schung, 2013, 513–528; dies./Anna Sophie Küm­pel, Dif­fu­si­on of Inno­va­tions von Ever­ett M. Rogers (1962), in: Mat­thi­as Pott­hoff (Hg.), Schlüs­sel­wer­ke der Medi­en­wir­kungs­for­schung, 2016, 97–107; Jus­si Kinn­unen, Gabri­el Tar­de as a Foun­ding Father of Inno­va­ti­on Dif­fu­si­on Rese­arch, Acta Socio­lo­gi­ca 39, 1996, 431–442; Chris­toph Klimmt, Das Ela­bo­ra­ti­on-Likeli­hood-Modell, 2011; David Nel­ken, Towards a Socio­lo­gy of Legal Adap­tati­on, in: ders./Johan­nes Feest (Hg.), Adap­t­ing Legal Cul­tures, 2001, 7–54; Ever­ett M. Rogers, Dif­fu­si­on of Inno­va­tions, 5. Aufl. 2003 (Ich zitie­re nach der im Inter­net ver­füg­ba­ren 3. Aufl. von 1983.

a)                                »Diffusion of Innovations« (Rogers)

Die sozi­al­wis­sen­schaft­li­chen Dif­fu­si­ons­for­schung behan­delt die Fra­ge, wie sich Inno­va­tio­nen ver­brei­ten.[17] Als Grün­dungs­va­ter der Dif­fu­si­ons­for­schung gilt Gabri­el Tar­de (1843−1904) mit sei­nem Gesetz der Nach­ah­mung von Inno­va­tio­nen (Kinn­unen; Rogers 1983:40)). Der moder­ne Klas­si­ker ist das bis 2003 in fünf Auf­la­gen erschie­ne­ne Werk »Dif­fu­si­on of Inno­va­tions« von Ever­ett M. Rogers. Die Dif­fu­si­ons­for­schung ist von Rogers für tech­ni­sche Inno­va­tio­nen (Unkraut­ver­nich­ter und Kunst­dün­ger in der Land­wirt­schaft, Fern­se­her, Han­dy, Inter­net usw.) ent­wi­ckelt wor­den. Seit­her haben sich vor allem die Kom­mu­ni­ka­ti­ons­wis­sen­schaf­ten der Dif­fu­si­ons­for­schung ange­nom­men (Kar­now­ski) und deren Fra­ge­stel­lung auf die Ver­brei­tung von Nach­rich­ten und auf deren Per­sua­si­ons­wir­kung (Klimmt) gelenkt.

Die Dif­fu­si­ons­for­schung, wie sie von Rogers betrie­ben wur­de, ist tech­nik­las­tig. Aber Fra­ge­stel­lung und Metho­de sind nicht auf tech­ni­sche Inno­va­tio­nen beschränkt. Das zeigt schon das Bei­spiel der Kom­mu­ni­ka­ti­ons­wis­sen­schaf­ten. Nel­ken hat­te zwar nicht an die Dif­fu­si­ons­for­schung gedacht, als er mahn­te:

»We should be asking how far the trans­fer of law is more or less simi­lar to the trans­fer of soci­al poli­ci­es – or to the trans­fer of tech­no­lo­gy – or wether, by con­trast, it has more in com­mon with the spread of fashion or other aspects of cul­tu­re.« (2003 S. 22)

Aber er legt doch eine Anleh­nung nahe. Ob sie sinn­voll ist, hängt in ers­ter Linie davon ab, ob auch Recht unter den Inno­va­ti­ons­be­griff der Dif­fu­si­ons­for­schung passt.

b)                                Recht als Innovation

Der Inno­va­ti­ons­be­griff bringt eine Qua­li­tät zum Aus­druck, durch wel­che ein Gegen­stand über­haupt erst inter­es­sant wird, näm­lich sei­ne rela­ti­ve Neu­heit oder Anders­ar­tig­keit. Des­halb liegt es nahe, auch recht­li­che Rege­lun­gen, die neue Hand­lungs­mög­lich­kei­ten eröff­nen, als Inno­va­ti­on anzu­se­hen, sei es, dass sie durch Gesetz­ge­bung oder Recht­spre­chung tat­säch­lich neu ent­wi­ckelt wer­den, sei es, dass längst vor­han­de­ne Optio­nen neu ent­deckt wer­den.

Die Dif­fu­si­ons­for­schung ist tech­nik­las­tig. Aber ihr Inno­va­ti­ons­be­griff reicht wei­ter.

»An inno­va­ti­on is an idea, prac­tice, or object per­cei­ved as new by an indi­vi­du­al or other unit of adop­ti­on.« (Rogers 2003, 13)

Auch tech­ni­sche Inno­va­tio­nen haben ihre untech­ni­schen Kom­po­nen­ten:

»Almost all of the new ide­as dis­cus­sed in this book are tech­no­lo­gi­cal inno­va­tions. A tech­no­lo­gy is a design for instru­men­tal action that redu­ces the uncer­tain­ty in the cau­se-effect rela­ti­ons­hips invol­ved in achie­ving a desi­red out­co­me. Most tech­no­lo­gies have two com­pon­ents: (1) hard­ware, con­sis­ting of the tool that embo­dies the tech­no­lo­gy as mate­ri­al or phy­si­cal objects, and (2) soft­ware, con­sis­ting of the know­ledge base for the tool.« (Rogers 1983:35)

Dabei wird noch ver­nach­läs­sigt, dass tech­ni­sche Inno­va­tio­nen neben der Hard­ware und und dem zuge­hö­ri­gen Wis­sen eine drit­te Kom­po­nen­te in Gestalt einer sozia­len und recht­li­chen Ein­bet­tung haben. Das hat Richard Rot­ten­burg ein­drucks­voll am Bei­spiel der Was­ser­ver­sor­gung in drei Städ­ten in Tan­sa­nia gezeigt.[18] Hier gab es mit dem Lei­tungs­netz und den Was­ser­wer­ken einen har­ten Kern, frei­lich mit aller­hand wei­chen Stel­len in Gestalt von Lei­tungs­ver­lus­ten. Das Haupt­pro­blem bestand aber dar­in, die an das Lei­tungs­netz ange­schlos­se­nen Ver­brau­cher über­haupt zu regis­trie­ren, um sie dann zur Zah­lung zu ver­an­las­sen. Dass deut­sche Modell des Anschluss- und Benut­zungs­zwangs lag da jen­seits der Vor­stel­lungs­welt. Als Tech­no­lo­gie hat man auch in Tan­sa­nia die zen­tra­le Was­ser­ver­sor­gung ver­mut­lich bereit­wil­lig akzep­tiert. Aber die sozia­le Ein­bet­tung erwies sich als extrem schwie­rig.

Inno­va­tio­nen müs­sen über­haupt nicht mit einer tech­ni­schen Appa­ra­tur oder einem Ge- oder Ver­brauchs­ge­gen­stand oder auch nur mit einer Tech­no­lo­gie im enge­ren Sin­ne (wie z. B. eine neue Frucht­fol­ge in der Land­wirt­schaft) ver­bun­den sein. Tri­sha Green­halgh u. a. gin­gen ab 2001 im Auf­trag des UK Depart­ment of Health der Fra­ge, wie sich orga­ni­sa­to­ri­sche Neue­run­gen im Gesund­heits­we­sen ver­brei­ten. Sie defi­nier­ten den Gegen­stand der Dif­fu­si­on für ihre For­schung wie folgt:

»We defi­ned inno­va­ti­on in ser­vice deli­very and orga­ni­za­ti­on as a novel set of beha­vi­ors, rou­ti­nes, and ways of working that are direc­ted at impro­ving health out­co­mes, admi­nis­tra­ti­ve effi­ci­en­cy, cost effec­tiveness, or users’ expe­ri­ence and that are imple­men­ted by plan­ned and coor­di­na­ted actions.«

Hier geht es zwar ohne Hard­ware, aber doch um instru­men­tel­le Effek­ti­vi­tät und mone­tä­re Effi­zi­enz. Im Grun­de sind auch hier nur imma­te­ri­el­le Tech­no­lo­gi­en gemeint, z. B. eine Check­lis­te für medi­zi­ni­sche Unter­su­chun­gen.

Rechts­trans­fer kann imma­te­ri­el­le Tech­no­lo­gi­en zum Gegen­stand haben. Bei­spie­le geben der Ombuds­mann nach skan­di­na­vi­schem Mus­ter als Beschwer­de­stel­le, die Ein­füh­rung von Grund­bü­chern oder Pfand­re­gis­tern für Mobi­liar­si­cher­hei­ten (Fodor) oder das Gerichts­ma­nage­ment nach ame­ri­ka­ni­schem Mus­ter[19]. Aber in die­se Kate­go­rie fällt nur ein Teil der Rechts­ma­te­ri­en, die als Trans­fer­ge­gen­stand in B etracht kom­men.

Beim Rechts­trans­fer geht es weni­ger um rela­tiv klei­ne­re, über­schau­ba­re Objek­te, wie sie von Rogers beob­ach­tet wur­den, als um kom­pak­te­re Insti­tu­tio­nen, die gan­ze Kul­tu­ren affi­zie­ren kön­nen. Para­de­bei­spiel des Rechts­trans­fers ist die Über­nah­me eines gan­zen Gesetz­buchs. Den­noch meint Twi­ning (2005:227f), das von Rogers an klein­för­mi­gen Inno­va­tio­nen ent­wi­ckel­te Kon­zept der Dif­fu­si­on sei auch für eine groß­flä­chi­ge, ideo­lo­gie­ge­trie­be­ne Rezep­ti­on und bei gro­ßen kul­tu­rel­len Unter­schie­den – wie im Fal­le der Tür­kei[20] – rele­vant. Man kön­ne min­des­tens die glei­chen Fra­gen auf­wer­fen, näm­lich:

»What were the con­di­ti­ons of the pro­cess, and the occa­si­on for its occur­rence? What was dif­fu­sed? Through what channel(s)? Who were the main chan­ge agents? To what extent were the cha­rac­te­ris­tics of the chan­ge agents and their con­texts simi­lar or dif­fe­rent? When and for how long did the pro­cess occur? Why did it start at that par­ti­cu­lar time? What were the main obsta­cles to chan­ge? How much did the object of dif­fu­si­on chan­ge in the pro­cess? What were the con­se­quen­ces of the pro­cess and what was the degree of imple­men­ta­ti­on, accep­tan­ce and use of the dif­fu­sed objects over time?« (2005:221)

Nicht nur durch Grö­ße, Gewicht und Reich­wei­te kön­nen sich recht­li­che Trans­fer­ge­gensstän­de von tech­no­lo­gi­schen Inno­va­tio­nen unter­schei­den. Es geht auch um die Aus­brei­tung von Prin­zi­pi­en und sehr all­ge­mei­nen Kon­zep­ten (Men­schen­rech­te, Demo­kra­tie, rule of law), die nicht irgend­wie abge­schlos­sen sind, son­dern den Anspruch mit sich füh­ren, das gan­ze Rechts­sys­tem ein­zu­fär­ben. Schließ­lich kom­men auch Meta­aus­sa­gen über Recht kom­men als Gegen­stand des Rechts­trans­fers in Betracht. Hier ste­hen sich im Extrem­fall die Behaup­tung gött­li­cher Offen­ba­rung und ein moder­ner Posi­ti­vis­mus gegen­über. Damit ent­fernt sich der Gegen­stand des Rechts­trans­fers immer wei­ter von dem Aus­gangs­typ der tech­no­lo­gi­schen Inno­va­ti­on. Aber das ist kein Grund, auf die Dif­fu­si­ons­for­schung als Vor­bild zu ver­zich­ten. Das Bei­spiel der Men­schen­rech­te for­dert dazu her­aus, auch den Prin­zi­pi­en­trans­fer als ein Dif­fu­si­ons­ge­sche­hen zu erfas­sen. Die Men­schen­rech­te bie­ten nicht zuletzt Indi­vi­du­en neue Hand­lungs­mög­lich­kei­ten, von denen sie indi­vi­du­ell und kol­lek­tiv Gebrauch machen. [21]

c)                                 Pro-Innovation Bias

Gegen die Ver­wen­dung des Inno­va­ti­ons­be­griffs für den Rechts­trans­fer spricht eher, dass mit ihm, ähn­lich wie mit dem alten Dif­fu­sio­nis­mus, eine Kon­no­ta­ti­on des Fort­schritts ver­bun­den ist. Inno­va­tio­nen schei­nen von vorn­her­ein auf wei­te­re Aus­brei­tung ange­legt zu sein. Rogers attes­tiert der von ihm aus­ge­wer­te­ten Dif­fu­si­ons­for­schung selbst einen pro-inno­va­ti­on bias (1983:92), frei­lich ohne dar­aus für sich Kon­se­quen­zen zu zie­hen.[22] Als Ursa­chen für den pro-inno­va­ti­on bias nennt Rogers an ers­ter Stel­le den Umstand, dass vie­le Unter­su­chun­gen von chan­ge-agen­ci­es in Auf­trag gege­ben wer­den, die die Ver­brei­tung einer Inno­va­ti­on betrei­ben, weil sie die­se für fort­schritt­lich hal­ten. Es kommt hin­zu, dass erfolg­rei­che Inno­va­tio­nen inter­es­san­ter erschei­nen und auch Spu­ren hin­ter­las­sen, die leich­ter beschrie­ben und gemes­sen wer­den kön­nen, als erfolg­lo­se:

»As a gene­ral result of the pro-inno­va­ti­on bias, we know much more (1) about the dif­fu­si­on of rapidly dif­fu­sing inno­va­tions than about the dif­fu­si­on of slow­ly dif­fu­sing inno­va­tions, (2) about adop­ti­on than about rejec­tion, and (3) about con­ti­nued use than about dis­con­ti­nu­an­ce.« (1983:94)

Es gibt kei­ne Begrif­fe, die frei von mög­li­cher­wei­se ver­zer­ren­den Kon­no­ta­tio­nen sind. Schon in der Rede vom Rechts­trans­fer schwingt der Erfolgs­ge­dan­ke mit. So wie der Begriff hier ver­wen­det wird, wird man ihm einen Moder­ni­sie­rungs­bi­as vor­hal­ten. Mit den tra­vel­ling models der Eth­no­lo­gie[23] ver­bin­det sich die Vor­stel­lung einer mehr oder weni­ger glück­li­chen Ankunft. Zudem fehlt es an einer hand­li­chen deut­schen Über­set­zung. Des­halb ist es zweck­mä­ßig, den Inno­va­ti­ons­be­griff auch für den Gegen­stand des Rechts­trans­fers zu ver­wen­den, solan­ge man auch die Mög­lich­keit der Ver­än­de­rung, der Ver­fäl­schung und des Schei­terns im Blick behält.

d)                                Individual-blame bias

Zur Selbst­kri­tik der Dif­fu­si­ons­for­schung gehört auch der Hin­weis auf einen indi­vi­du­al-bla­me bias (Rogers 1983:103ff). Gemeint ist der Ver­dacht, dass die Ent­schei­dung zur Über­nah­me von Inno­va­tio­nen von der empi­ri­schen For­schung all­zu leicht und all­zu sehr Indi­vi­du­en zuge­rech­net wird, wie­wohl die­se Teil eines sozia­len Sys­tems sind. Zwar befasst sich Rogers in sei­nem Kapi­tel 10 mit Inno­va­tio­nen in Orga­ni­sa­tio­nen. Aber er behan­delt Orga­ni­sa­tio­nen dabei ana­log zu Indi­vi­du­en und die Über­nah­me von Inno­va­tio­nen ent­spre­chend als eine orga­ni­sa­ti­ons­in­ter­ne Ange­le­gen­heit und fin­det bei Orga­ni­sa­tio­nen als Über­neh­mern ähn­li­che Ver­läu­fe wie bei Indi­vi­du­en. Die Ana­lo­gie ist allen­falls plau­si­bel, wenn es, wenn es um die Über­nah­me (imma­te­ri­el­ler) tech­no­lo­gi­scher Inno­va­tio­nen geht.

Mit dem indi­vi­du­al-bla­me bias sind zwei wei­te­re Pro­ble­me ver­bun­den. Ers­tens das recall pro­blem, das sich dar­aus ergibt, dass Indi­vi­du­uen, die befragt wer­den, wann sie eine Inn­va­ti­on über­nom­men haben, sich nur unge­nau erin­nern (Rogers 1983:103ff). Zwei­tens ein Gleich­heits­pro­blem (issue of equa­li­ty), das dar­aus ent­steht, dass in Fol­ge der Aus­brei­tung von Inno­va­tio­nen bereits bestehen­de sozia­le Ungleich­hei­ten noch ver­grö­ßert wer­den kön­nen (Rogers 1983:118ff). Das sind zwei spe­zi­el­le Pro­ble­me, die für den Rechs­trans­fer nicht direkt rele­vant sind. Die Befra­gung dürf­te als Erhe­bungs­me­tho­de für Erfor­schung der Dif­fu­si­on von Recht weit­ge­hend aus­schei­det. Es kann zwar nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass die Dif­fu­si­on von Recht Gleich­heits­pro­ble­me nach sich zieht, denn Rechts­trans­fer kann Dis­tri­bu­ti­ons­wir­kun­gen haben. Aber das ist kein Pro­blem der Dif­fu­si­ons­for­schung, son­dern ein Pro­blem auf der Objekt­ebe­ne die­ser For­schung. Doch die Aus­rich­tung der Dif­fu­si­ons­for­schung auf indi­vi­du­el­le Über­neh­mer hat ins­ge­samt zur Fol­ge, dass sich ihre kon­kre­ten Ergeb­nis­se nicht ein­fach auf den Rechts­trans­fer über­tra­gen las­sen (u. 5).

3.      Diffusionsforschung als Sekundäranalyse

Die Dif­fu­si­ons­for­schung von Rogers beginnt nicht mit einer mate­ri­el­len Theo­rie. Was im Nach­hin­ein als Theo­rie über die Dif­fu­si­on tech­ni­scher Inno­va­tio­nen erscheint, ist aus einer gro­ßen, frei­lich unsys­te­ma­ti­schen Sekun­där­ana­ly­se ent­stan­den. Rogers berief sich in der ers­ten Auf­la­ge von 1962 auf 506 empi­ri­sche Unter­su­chun­gen. Bis zur fünf­ten Auf­la­ge von 2003 hat­te sich die Zahl der in Bezug genom­me­nen Unter­su­chun­gen auf 5200 reich­lich ver­zehn­facht. Rogers spricht von meta-rese­arch (1983:126). Green­halgh u. a. (2005), die sich näher mit den metho­di­schen Her­aus­for­de­run­gen einer Kom­pi­la­ti­on der von ihnen her­an­ge­zo­ge­nen 1024 Quel­len aus­ein­an­der­ge­setzt haben, bezeich­nen ihre Metho­de als meta-nar­ra­ti­ve-review. Nar­ra­tiv wird sie des­halb genannt, weil sich in dem Mate­ri­al sel­ten quan­ti­ta­ti­ve Aus­sa­gen fin­den.[24] Eine Meta­ana­ly­se im tech­ni­schen Sin­ne setzt quan­ti­ta­ti­ve Daten vor­aus. Nar­ra­tiv ist also gleich­be­deu­tend mit qua­li­ta­tiv. Von einer blo­ßen Lite­ra­tur­ana­ly­se unter­schei­det sich das Ver­fah­ren von Green­halgh u. a., durch den Ver­zicht auf theo­re­ti­sche Vor­an­nah­men und ein sys­te­ma­ti­sches Vor­ge­hen, das mög­lichst die Gefahr einer sub­jek­ti­ven Aus­wahl und Gewich­tung des Mate­ri­als ver­mei­det.

Rogers ord­ne­te sein Mate­ri­al in Tra­di­ti­ons­li­ni­en der For­schung. Tra­di­ti­ons­li­ni­en wer­den defi­niert als »a cohe­rent body of theo­reti­cal know­ledge and a lin­ked set of pri­ma­ry stu­dies in which suc­ces­si­ve stu­dies are influ­en­ced of pre­vious stu­dies« (Green­halgh u. a. 2004:583). Rogers unter­schied zehn für sei­ne Fra­ge­stel­lung ein­schlä­gi­ge For­schungs­tra­di­tio­nen, Green­halgh u. a. elf, von der rural socio­lo­gy über die evi­denz­ba­sier­te Medi­zin bis zur Erzähl­theo­rie. Die­se Vor­sor­tie­rung hilft bei der Auf­ga­be, theo­re­ti­sche und empi­ri­sche Arbei­ten auf Über­ein­stim­mun­gen und Diver­gen­zen zu sich­ten und schließ­lich fest­zu­hal­ten, wel­che theo­re­ti­schen Aus­sa­gen durch empi­ri­sche Unter­su­chun­gen bestä­tigt sind.

Über­trägt man die­ses Vor­ge­hen auf die Dif­fu­si­on von Recht, so fällt es nicht schwer, jeden­falls zehn für die Ana­ly­se des Rechts­trans­fers rele­van­te For­schungs­tra­di­tio­nen auf­zu­zäh­len:

  • Rechts­ge­schich­te
  • Rechts­ver­glei­chung
  • Rechts­so­zio­lo­gie
  • Sozio­lo­gie
  • Sys­tem­theo­rie
  • Poli­tik­wis­sen­schaft
  • Trans­for­ma­ti­ons­for­schung
  • Öko­no­mi­sche Ana­ly­se des Rechts
  • Ent­wick­lungs­for­schung (Law and Deve­lop­ment Stu­dies)
  • Kom­mu­ni­ka­ti­ons­wis­sen­schaft
  • Ide­en­ge­schich­te
  • Anthropologie/Ethnologie
  • Kul­tur­wis­sen­schaf­ten
  • Theo­rie der Evo­lu­ti­on

Von die­sen For­schungs­tra­di­tio­nen sind kaum quan­ti­ta­ti­ve Aus­sa­gen zum Rechts­trans­fer zu erwar­ten. Immer­hin könn­te eine zusam­men­fas­sen­de Aus­wer­tung zu plau­si­blen und hand­fes­ten »meta-nar­ra­ti­ven« Ergeb­nis­sen füh­ren.

Im fol­gen­den Abschnitt wer­den nur die letzt­ge­nann­ten vier For­schungs­tra­di­tio­nen ange­spro­chen, weil es nicht ganz selbst­ver­ständ­lich ist, sie zur The­ma­ti­sie­rung des Rechts­trans­fers her­an­zu­zie­hen.

4.      Traditionslinien der Diffusionsforschung.

a)                                Ideengeschichte

Lite­ra­tur: Mie­ke Bal, Tra­vel­ling Con­cepts in the Huma­nities, 2002; Michel Fou­cault, Die Ord­nung der Din­ge. Eine Archäo­lo­gie der Human­wis­sen­schaf­ten, 1974; Arthur O. Love­joy, Die gro­ße Ket­te der Wesen. Geschich­te eines Gedan­kens, 1985 (The Gre­at Chain of Being, 1936); Bru­no Latour, Die Macht der Asso­zia­ti­on, Ori­gi­nal: The Powers of Asso­cia­ti­on, 1986, in: Andréa Belliger/David J. Krie­ger (Hg.), ANTho­lo­gy, 2006, 175–212; Jür­gen Renn (Hg.), The Glo­ba­li­za­ti­on of Know­ledge in Histo­ry, 2012; Edward W. Said, The World, the Text, and the Cri­tic, 1983, S. 226–247(Kapitel 10: Tra­ve­ling Theo­ry); Rudolf Stich­weh, Trans­fer in Sozi­al­sys­te­men: Theo­re­ti­sche Über­le­gun­gen, in: Vanes­sa Duss u. a. (Hg.), Rechts­trans­fer in der Geschich­te, 1–13. 1955 begrün­de­te Erich Rot­ha­cker das Archiv für Begriffs­ge­schich­te.

Die Glo­ba­li­sie­rung von Ide­en ist als Glo­bal Intel­lec­tu­al Histo­ry zum The­ma gewor­den.[25] Es gilt zu beob­ach­ten und zu erklä­ren, wie Ide­en, Men­schen und Arte­fak­te um die Welt wan­dern und sie ver­än­dern. Men­schen und Arte­fak­te kann man der Ein­fach­heit hal­ber in die­sem Zusam­men­hang als Trä­ger von Ide­en anse­hen. Im Vor­der­grund stan­den und ste­hen dabei eher gro­ße phi­lo­so­phi­sche oder poli­ti­sche Ide­en.

Die Ide­en­ge­schich­te ist ein zen­tra­les Gebiet der Geis­tes­wis­sen­schaf­ten. Zwar wer­den auch dort zuneh­mend Inter­dis­zi­pli­na­ri­tät und Trans­kul­tu­ra­li­tät gefor­dert. Aber Ziel und Metho­de der Ide­en­ge­schich­te blei­ben eher dif­fus.[26] Sie ver­fährt phä­no­me­no­lo­gisch oder nar­ra­tiv. Sie schwankt zwi­schen einer pla­to­nisch ver­fah­ren­den Ver­selb­stän­di­gung der Ide­en und einer dem kul­tu­rel­len Kon­text ver­pflich­te­ten Ana­ly­se. Fou­cault hat sol­chen Ver­fah­ren mit sei­ner »Archäo­lo­gie des Wis­sens« eine dis­kurs­ana­ly­ti­sche Metho­de ent­ge­gen­ge­setzt. Unklar ist ins­be­son­de­re, ob die Ide­en­ge­schich­te eine empi­ri­sche Fra­ge­stel­lung ver­folgt oder ob sie sich dem kri­ti­schen Nach­voll­zug der Ide­en wid­met.

Die Rechts­so­zio­lo­gie ist an einer empi­ri­schen Ide­en­ge­schich­te inter­es­siert. Es geht um die Beob­ach­tung plan­mä­ßi­ger oder zufäl­li­ger, beab­sich­tig­ter oder unbe­ab­sich­tig­ter, frei­wil­li­ger oder erzwun­ge­ner Über­nah­me von Ide­en. Das erfor­dert zunächst, dass der Gegen­stand der Beob­ach­tung, die Ide­en, hand­fest defi­niert wird. Mag auch alles mit allem zusam­men­hän­gen, müs­sen ein­zel­ne Ide­en jeden­falls soweit iso­liert wer­den, dass sie iden­ti­fi­zier­bar wer­den. Arthur O. Love­joy hat (für die Geis­tes­wis­sen­schaf­ten) den Begriff der Ide­en-Ein­hei­ten (unit-ide­as) geprägt. Er ver­stand unter einer Ide­en-Ein­heit eine gro­ße Idee, um dann deren Aus­brei­tung und gege­be­nen­falls Ver­wand­lung über Zeit und Raum zu ver­fol­gen. Mie­ke Bal schreibt etwa gleich­sin­nig über »Tra­vel­ling Con­cepts in the Huma­nities«. Ein ein­heit­li­cher Begriff für sol­che Ide­en-Ein­hei­ten hat sich bis­her nicht durch­ge­setzt. Die empi­ri­sche Betrach­tung wird sich eher auf klei­ne­re Ide­en kon­zen­trie­ren. Eini­ge Eth­no­lo­gen reden von (wan­dern­den) Model­len (tra­vel­ling models).[27] Von Latour (S. 197f.) stammt der in die­sem Zusam­men­hang eher abwe­gi­ge Aus­druck token. Stich­weh spricht von »kom­pak­ten Sinn­ein­hei­ten« mit »signi­fi­kan­tem Infor­ma­ti­ons­ge­halt« und »Paket­cha­rak­ter«.

Die Tra­ve­ling Theo­ry von Said fragt am Bei­spiel von Georg Lukacs »Theo­rie des­Ro­mans« (1916),

»whe­ther by vir­tue of having moved from one place and time to ano­t­her an idea or a theo­ry gains or loses in strength, and whe­ther a theo­ry in one his­to­ri­cal peri­od and natio­nal cul­tu­re beco­mes alto­ge­ther dif­fe­rent for ano­t­her peri­od or situa­ti­on«.

Fran­ken­berg hat die­se Lite­ra­tur­theo­rie für die Model­lie­rung des Ver­fas­sungs­trans­fers auf­be­rei­tet. In Anleh­nung an Said skiz­ziert er vier Sta­di­en des (Ver­fas­sungs-) Trans­fers. In Anleh­nung wie­der­um an Fran­ken­berg las­sen sich die vier Sta­di­en wie folgt cha­rak­te­ri­sie­ren:

(1): Der Ursprung (point of ori­gin) ist wich­tig, weil er mit sei­nem Kon­text der Idee Legi­ti­ma­ti­on und dar­über hin­aus einen beson­de­ren Schwung[28] ver­lei­hen kann. Das Poblem ist aller­dings, dass sich vie­le Ide­en gar nicht auf einen bestimm­ten Ursprung zurück­füh­ren las­sen.

(2) Dekon­tex­tua­li­sie­rung: Um über­haupt trans­fer­fä­hig zu wer­den, müs­sen Ide­en zu einem inter­sub­jek­tiv trans­mis­si­blen Infor­ma­ti­ons­pa­ket ver­schnürt wer­den. Dadurch wer­den sie aus ihrem Kon­text geris­sen.

(3) Aus­sor­tie­rung nicht trans­fer­fä­hi­ger Ele­men­te: Über­tra­gungs­we­ge und Spei­che­rung las­sen die Idee nicht unbe­rührt. Wis­sen­schaft und Pres­se, öffent­li­che Mei­nung und Inter­net fil­tern man­che Ide­en aus.

(4) Rekon­tex­tua­li­sie­rung beim Emp­fän­ger: Beim Emp­fän­ger wer­den die Ide­en erneut in einen Kon­text ein­ge­bet­tet. Das ist die im fol­gen­den Abschnitt behan­del­te kul­tu­rel­le Über­set­zung.

b)                                Theorie der kulturellen Übersetzung

Lite­ra­tur: Andrea Beh­rend­s/­Sung-Joon Park/Richard Rot­ten­burg, Tra­vel­ling Models: Intro­du­cing an Ana­ly­ti­cal Con­cept to Glo­ba­li­sa­ti­on Stu­dies, in: dies. (Hg.), Tra­vel­ling Models in Afri­can Con­flict Manage­ment 2014, 1–40; Homi K. Bhab­ha, The Loca­ti­on of Cul­tu­re, 1994; Peter Burke/R. Po-chia Hsia (Hg.), Cul­tu­ral Trans­la­ti­on in Ear­ly Modern Euro­pe, 2007; Michel Callon/Bruno Latour, Eini­ge Ele­men­te einer Sozio­lo­gie der Über­set­zung: Die Domes­ti­ka­ti­on der Kamm­mu­scheln und der Fischer der St. Brieuc-Bucht, Ori­gi­nal: L’Année socio­lo­gi­que 1986, in: Andréa Belliger/David J. Krie­ger (Hg.), ANTho­lo­gy, 2006, 135–174; Jür­gen Ger­hards, Der Kult der Min­der­hei­ten­spra­chen, Levia­than 2011, 165–186; Ali A. Maz­rui, Lan­guage and the Rule of Law: Con­ver­gence and Diver­gence, Ms. O. J.; Richard Rot­ten­burg, When Orga­ni­za­ti­on Tra­vels: On Inter­cul­tu­ral Trans­la­ti­on, in: Bar­ba­ra Czarniawska/Guje Sevón (Hg.), Trans­la­ting Orga­ni­za­tio­nal Chan­ge, 1996, 191–240; ders., On Jurid­ico-Poli­ti­cal Foun­da­ti­ons of Meta-Codes, in: Jür­gen Renn (Hg.), The Glo­ba­li­za­ti­on of Know­ledge in Histo­ry, 2012, 483–500; Bir­git Wag­ner, Kul­tu­rel­le Über­set­zung. Erkun­dun­gen über ein wan­dern­des Kon­zept, 2008.

Das Kon­zept der kul­tu­rel­len Über­set­zung bie­tet eine spe­zi­el­le Form der kul­tu­ra­lis­ti­schen Kri­tik der Kon­ver­genz­the­se, die beson­ders in der Rechts­an­thro­po­lo­gie bzw. Eth­no­lo­gie ver­brei­tet ist. Die­se wen­det sich gegen die klas­si­sche anthro­po­lo­gi­sche Dif­fu­si­ons­theo­rie, die annimmt, dass Ide­en und Arte­fak­te sich aus eige­ner Kraft aus­brei­ten. Es liegt aber auf der Hand, dass sich eth­no­lo­gi­sche Unter­su­chun­gen etwa über tra­vel­ling models als qua­li­ta­ti­ve Dif­fu­si­ons­for­schung ein­ord­nen las­sen.

Aller­dings blei­ben Eth­no­lo­gie und all­ge­mei­ner die Kul­tur­wis­sen­schaf­ten auf Distanz zur sozi­al­wis­sen­schaft­li­chen Dif­fu­si­ons­for­schung. Sie beto­nen vor allem die Kul­tur- und Kon­text­ab­hän­gig­keit der Aus­brei­tung von Inno­va­tio­nen, die zur Fol­ge hat, dass prak­tisch kei­ne Inno­va­ti­on in einer ande­ren Umge­bung genau kopiert wird. Die­ses Phä­no­men wird als kul­tu­rel­le Über­set­zung bezeich­net.

Homi K. Bhab­ha hat wohl als ers­ter 1994 von kul­tu­rel­ler Über­set­zung gespro­chen. Der Begriff dient als Meta­pher für die Über­tra­gung von Objek­ten aus einer Sinn­sphä­re in eine ande­re, um aus­zu­drü­cken, dass sol­che Über­tra­gung das Objekt nicht unver­än­dert lässt. Die Meta­pher war so erfolg­reich, dass sie zur Aus­ru­fung eines trans­la­tio­nal turn geführt hat.[29] Seit­her ist die »kul­tu­rel­le Über­set­zung« ihrer­seits zu einem tra­vel­ling model gewor­den (Wag­ner).

Die Über­set­zungs­me­ta­pher macht Sinn, wenn man unter­schied­li­che kul­tu­rel­le Kon­tex­te mit Spra­chen ver­gleicht. An die Stel­le der Spra­che tritt dabei der kul­tu­rel­le Code. Rot­ten­burg hat die­sen Ansatz unter Rück­griff auf Arbei­ten von Ser­res, Cal­lon und Latour auf­wen­dig ela­bo­riert.[30] Er rennt damit weit­hin offe­ne Türen ein.

Die Geis­tes- und Sozi­al­wis­sen­schaf­ten haben das Con­tai­ner- oder Trans­port­mo­dell der Kom­mu­ni­ka­ti­on längst ver­ab­schie­det. Jede Aus­brei­tung von Ide­en setzt Kom­mu­ni­ka­ti­on vor­aus. Es gehört zum com­mon sen­se, dass jede Kom­mu­ni­ka­ti­on inter­pre­tier­bar ist. Aber des­halb ist eine Kom­mu­ni­ka­ti­on mit der Fol­ge adäqua­ter Ver­stän­di­gung nicht aus­ge­schlos­sen. Auch Juris­ten erle­ben in Zei­ten der Inter­na­tio­na­li­sie­rung die Schwie­rig­kei­ten der Über­set­zung. Text­über­set­zun­gen sind nicht ohne Pro­ble­me. Deren Bedeu­tung hängt jedoch sehr von der Art der Tex­te ab. Dabei wird frei­lich auch oft über­trie­ben. (Ger­hards). Man kann davon aus­ge­hen, dass adäqua­te Über­set­zun­gen von einer Spra­che in die ande­re zwar oft müh­sam, aber grund­sätz­lich mög­lich sind. Aber das gilt wohl doch nur hin­sicht­lich des kogni­ti­ven Gehalts der Kom­mu­ni­ka­ti­on. Schwie­ri­ger ist der Schritt vom blo­ßen Wis­sen zur sozia­len Pra­xis. Hier fin­den die Anpas­sun­gen statt, die als kul­tu­rel­le Über­set­zung adres­siert wer­den.

Der kul­tu­rel­len Über­set­zung ent­spricht in der Dif­fu­si­ons­for­schung das Kon­zept der re-inven­ti­on. Selbst tech­ni­sche Inno­va­tio­nen ver­brei­ten sich nicht ohne wei­te­res als 1:1 Kopie. Meis­tens wer­den sie in irgend­ei­ner Wei­se ange­passt, und sei­en es auch nur die Peri­phe­rie, Grö­ße, Ver­pa­ckung oder Gebrauchs­an­wei­sung.

»… dif­fu­si­on scho­l­ars now reco­gni­ze the con­cept of re-inven­ti­on, defi­ned as the degree to which an inno­va­ti­on is chan­ged or modi­fied by a user in the pro­cess of its adop­ti­on and imple­men­ta­ti­on.« (Rogers 1983:175)

Bei tech­no­lo­gi­schen Inno­va­tio­nen sind die Anpas­sungs­mög­lich­kei­ten begrenzt. Sie bezie­hen sich vor allem auf die Peri­phe­rie und auf den Ver­wen­dungs­zweck. Bei sozia­len Inno­va­tio­nen sind die Anpas­sungs­mög­lich­kei­ten grö­ßer. Sie rei­chen von der Assi­mi­lie­rung bis zur Per­ver­tie­rung.

Rogers sah in dem Kon­zept der re-inven­ti­on zwar einen Fort­schritt der Dif­fu­si­ons­for­schung, behan­del­te die Ver­än­de­rung der Inno­va­ti­on im Zuge ihrer Ver­brei­tung aber immer noch als Aus­nah­me. »Re-inven­ti­on is not necessa­ri­ly bad« (1983:178), auch wenn sie ihre Ursa­che oft in Unwis­sen­heit und schlech­ter Lern­leis­tung habe (S. 180). Und es gibt auch ein psy­chi­sches Bedürf­nis, eine frem­den Inno­va­ti­on etwas Eige­nes hin­zu­zu­tun:

»Local pri­de of ownership of an inno­va­ti­on may also be a cau­se of re-inven­ti­on.« (Rogers 1983:180)

Sogar Freud wird dazu bemüht:

»This pri­de in their re-inven­ti­on is an examp­le of what Freud cal­led ›the nar­cis­sism of small dif­fe­ren­ces.‹ « (Rogers 1983 S. 181)

Heu­te wür­de man von Iden­ti­täts­be­dürf­nis­sen spre­chen. Auch hier zeigt sich der indi­vi­du­al-bla­me-bias der Dif­fu­si­ons­for­schung. Der unter­schied­li­che sozia­le Kon­text wird nicht bedacht. Er hat zur Fol­ge, dass bei sozia­len Inno­va­tio­nen eine Ver­än­de­rung im Zuge einer Über­nah­me nicht die Aus­nah­me, son­dern her die Regel. Hier gilt – mit einer For­mu­lie­rung Latours – : »No trans­por­ta­ti­on without trans­for­ma­ti­on.«[31]

Das Kon­zept der kul­tu­rel­len Über­set­zung gibt der Ana­ly­se des Trans­fer­ge­sche­nen aber noch einen ande­ren Twist. Die mit der Dif­fu­si­ons­for­schung ver­bun­de­ne Iso­lie­rung von Varia­blen passt nicht zu der kul­tur­wis­sen­schaft­li­chen Grund­ein­stel­lung der Eth­no­lo­gie, nach der alles mit allem zusam­men­hängt – das wür­de auch der ärgs­te »Objek­ti­vist« nicht leug­nen – und die­ser Zusam­men­hang als Pro­zess beob­ach­tet wer­den muss. Das Pro­zess­haf­te wird begriff­lich als Über­set­zungs­ket­te ein­ge­fan­gen (Rot­ten­burg 2012).

c)                                 Vom Diffusionismus zur Diffusionsforschung

Lite­ra­tur: Franz Boas, Evo­lu­ti­on or Dif­fu­si­on, Ame­ri­can Anthro­po­lo­gist 26, 1924, 340–344; Flo­ri­an Eis­heu­er, Franz Boas: Race, Lan­guage and Cul­tu­re, The Macmil­lan Com­pa­ny: New York 1940, in: Samu­el Salz­born (Hg.), Klas­si­ker der Sozi­al­wis­sen­schaf­ten, 2. Aufl., 2016, 142–145; Nuraz­zu­ra Moha­mad Diah, An Over­view of the Anthro­po­lo­gi­cal Theo­ries, Inter­na­tio­nal Jour­nal of Huma­nities and Soci­al Sci­ence 4, 2014, 155–164; Frank Hei­de­mann, Eth­no­lo­gie, 2001; Hans-Wal­ter Schmuhl (Hg.), Kul­tur­re­la­ti­vis­mus und Anti­ras­sis­mus, Der Anthro­po­lo­ge Franz Boas (1858 — 1942), 2009.

Die frü­he Eth­no­lo­gie kann­te eine Kon­kur­renz von Evo­lu­tio­nis­mus und Dif­fu­sio­nis­mus. Für bei­des hat man heu­te wenig übrig.

Der Dif­fu­sio­nis­mus sah eth­ni­sche Ein­hei­ten als Trä­ger von Kul­tu­ren an und woll­te vor­ge­fun­de­ne Kul­tu­ren als Ergeb­nis von Migra­ti­on und und Ent­leh­nung von frem­den Kul­tur­ele­men­ten erklä­ren. Im Hin­ter­grund stand die Vor­stel­lung von unter­schied­lich hoch ent­wi­ckel­ten Kul­tu­ren, von denen höhe­re nied­ri­ge­re ver­drän­gen. Als Auto­ren des Dif­fu­sio­nis­mus wer­den ins­be­son­de­re Fried­rich Rat­zel (1844−1904) und Leo Fro­be­ni­us (1873−1938) genannt. Sie sind bei Eth­no­lo­gen in Ungna­de gefal­len ist, weil ihre Vor­stel­lun­gen über die Inno­va­ti­ons­fä­hig­keit von Gesell­schaf­ten deut­lich euro­zen­trisch, wenn nicht gar ras­sis­tisch waren. Wenn über­haupt, rekur­riert man heu­te eher auf Franz Boas.

Auch Sozio­lo­gen und Juris­ten haben im 19. Jahr­hun­dert par­al­lel zu Anthro­po­lo­gie über die Dif­fu­si­on von Recht nach­ge­dacht. Twi­ning (2004:8; 2005:208) erin­nert an Gabri­el Tar­de, Hen­ry Mai­ne und Max Weber und bemerkt, Dif­fu­si­on habe als Gegen­mo­dell zu einer natur­ge­setz­li­chen Evo­lu­ti­on des Rechts gedient. Du Laing ver­weist auf Albert Her­mann Posts »Grund­riss der eth­no­lo­gi­schen Juris­pru­denz« von 1894 sowie auf den zu Unrecht ver­ges­se­nen Sam­mel­band von Albert Kocou­rek und John H. Wig­mo­re »Evo­lu­ti­on of Law: Select Rea­dings on the Ori­gin and Deve­lop­ment of Legal Insti­tu­ti­ons, vol. II, Pri­mi­ti­ve and Anci­ent Legal Insti­tu­ti­ons«, in dem u. a. eine Abhand­lung von Josef Koh­ler [32], dem Begrün­der (nicht nur) der Zeit­schrift für ver­glei­chen­de Rechts­wis­sen­schaft, abge­druckt war (Evo­lu­ti­on of Law).

Die Dif­fu­si­ons­for­schung hat den Kul­tur­be­griff des Dif­fu­sio­nis­mus durch den Begriff der Inno­va­ti­on ersetzt. Eine Inno­va­ti­on ist klei­ner als »Kul­tur«, bei der man zunächst an eine eher ganz­heit­li­che Lebens­form denkt. Inno­va­tio­nen sind blo­ße Bro­cken ver­mut­lich mit der Fol­ge, dass sie sich rela­tiv leicht aus einer kul­tu­rel­len Umge­bung in eine ande­re über­tra­gen las­sen. Mit der Umstel­lung auf Inno­va­tio­nen ist der Fort­schritts­glau­be des alten Dif­fu­sio­nis­mus nicht völ­lig aus­ge­stor­ben. Aber der Neu­ig­keits­wert von Inno­va­tio­nen ist nur noch rela­tiv.

d)                                Diffusion als Evolution

Lite­ra­tur: Bart Du Laing, Bio-Legal Histo­ry, Dual Inheri­tan­ce Theo­ry and Natu­ra­listic Com­pa­ra­ti­ve Law: On Con­tent and Con­text Bia­ses in Legal Evo­lu­ti­on, Review of Law and Eco­no­mics 7, 2011, 685–709; Geoff­rey M. Hodgson/Thorbjørn Knud­sen, Why We Need a Gene­ra­li­zed Dar­wi­nism, and why Gene­ra­li­zed Dar­wi­nism Is Not Enough, Jour­nal of Eco­no­mic Beha­vi­or & Orga­ni­za­ti­on 61, 2006, 1–19. Für eine aus­führ­li­che­re Behand­lung des The­mas ist § 90 von Rechts­so­zio­lo­gie-online vor­ge­se­hen. Vor­läu­fig ver­wei­se ich auf den Ein­trag Evo­lu­ti­on des Rechts – mehr als eine Meta­pher oder nicht ein­mal das? auf Rsoz­blog.

Dem alten Dif­fu­sio­nis­mus wird vor­ge­wor­fen, er habe Kul­tur in Leer­stel­len dif­fun­die­ren las­sen. Dem kon­kur­rie­ren­den Evo­lu­tio­nis­mus wird letzt­lich eine sozi­al­dar­wi­nis­ti­sche Grund­ein­stel­lung vor­ge­hal­ten, nach der die stär­ke­re Kul­tur sich durch­setzt. Die Vor­stel­lung einer kul­tu­rel­len Evo­lu­ti­on erlebt zur­zeit eine erstaun­li­che Renais­sance. Nicht zuletzt in der Rechts­so­zio­lo­gie spielt sie eine gro­ße Rol­le[33], nach­dem sich Luh­mann aus­führ­lich der Evo­lu­ti­on des Rechts gewid­met hat.

Die Fra­ge muss erlaubt sein, ob und wie Dif­fu­si­on und Evo­lu­ti­on zusam­men­ge­bracht wer­den kön­nen. Die Ant­wort liegt nahe, dass die Evo­lu­ti­ons­theo­rie zur Inter­pre­ta­ti­on der Ergeb­nis­se der Dif­fu­si­ons­for­schung dient. Dazu kann sie ver­suchs­wei­se den gene­ra­li­sier­ten Dar­wi­nis­mus von Hodgson/Knudsen zugrun­de legen. Er besagt, dass die sozio­kul­tu­rel­le Evo­lu­ti­on, betrach­tet man sie aus der Distanz, dar­wi­nis­tisch ist, denn sie folgt den drei Grund­prin­zi­pi­en des Dar­wi­nis­mus, Varia­ti­on, Ver­er­bung und Selek­ti­on. Wo immer die­se Prin­zi­pi­en am Werk sind, fin­det Evo­lu­ti­on statt. Das bedeu­tet umge­kehrt: Auch sozio­kul­tu­rel­le Ent­wick­lun­gen las­sen sich nicht ohne Rück­griff auf die­se drei Prin­zi­pi­en erklä­ren. Dabei pas­sen Inno­va­ti­on und Varia­ti­on gut zusam­men. Dif­fu­si­on kann man auch als Selek­ti­ons­pro­zess deu­ten. Kan­di­da­ten der Selek­ti­on sind wohl nicht Inno­va­tio­nen, die es nicht schaf­fen, son­dern vor­han­de­ne Objek­te, Ide­en und Ver­hal­tens­wei­sen, die ver­drängt wer­den.

5.      Ergebnisse der Diffusionsforschung als Heuristik

Die Dif­fu­si­ons­for­schung hat zu hand­fes­ten Ergeb­nisen geführt. Rogers nimmt für sich in Anspruch, aus den aus­ge­wer­te­ten der Unter­su­chun­gen 91 Gene­ra­li­sie­run­gen abzu­lei­ten (1983:126f). So hat er ins­be­son­de­re typi­sche Ver­läu­fe für die Ver­brei­tung tech­ni­scher Inno­va­tio­nen auf­ge­zeigt. Die mög­li­chen Adres­sa­ten einer Inno­va­ti­on müs­sen zunächst das erfor­der­li­chen Wis­sen erwer­ben, sie müs­sen sich von der Rele­vanz der Inno­va­ti­on über­zeu­gen las­sen, sie müs­sen sich ent­schei­den, die Inno­va­ti­on min­des­tens aus­zu­pro­bie­ren, sie müs­sen eine posi­ti­ve Ent­schei­dung umset­zen, und schließ­lich suchen sie regel­mä­ßig Bestä­ti­gung im Sin­ne von Dis­so­nanz­re­duk­ti­on. Die Akzep­tanz einer Inno­va­ti­on wird – wer hät­te das anders erwar­tet – von per­sön­li­chen Eigen­schaf­ten der mög­li­chen Über­neh­mer beein­flusst. Erst wenn eine kri­ti­sche Mas­se erreicht wird, gewinnt die Ver­brei­tung eine Eigen­dy­na­mik. Inno­va­to­ren lau­fen dem Band­wa­gon vor­an, Mei­nungs­füh­rer sprin­gen als ers­te auf. Nach der Über­schrei­tung der kri­ti­schen Mas­se folgt eine frü­he Mehr­heit dem neu­en Trend. Die spä­te Mehr­heit und erst recht die Nach­züg­ler wer­den dann von wirt­schaft­li­chem und sozia­lem Druck getrie­ben. Die Medi­en spie­len eine wich­ti­ge Rol­le. Und natür­lich hängt die Ver­brei­tung einer Inno­va­ti­on auch von deren »Qua­li­tä­ten« ab. Dazu gehö­ren neben der Eigen­schaft, Pro­ble­me lösen oder Bedarfs­lü­cken fül­len zu kön­nen, auch »Ver­pa­ckung« und Gebrauchs­ge­eig­ne­t­heit.

Für den Erfolg der Ver­brei­tung von Inno­va­tio­nen hat Rogers (1983 S. 210ff) fünf Kri­te­ri­en genannt, die er als Eigen­schaf­ten der in Fra­ge ste­hen­den Inno­va­ti­on ansah:

(1) Rela­ti­ver Vor­teil: Für die Fra­ge, was die Dif­fu­si­on antreibt, baut Rogers auf ratio­nal choice, wenn er als ers­tes Merk­mal von Inno­va­tio­nen, das ihre Ver­brei­tung begüns­tigt, deren Vor­teil­haf­tig­keit gegen­über vor­han­de­nen Pro­blem­lö­sun­gen nennt:

»Rela­ti­ve advan­ta­ge is the degree to which an inno­va­ti­on is per­cei­ved as being bet­ter than the idea it super­se­des. The degree of rela­ti­ve advan­ta­ge is often expres­sed in eco­no­mic pro­fi­ta­bi­li­ty, in sta­tus giving, or in other ways.« (1983:213)

(2) Kom­pa­ti­bi­li­tät:

»Com­pa­ti­bi­li­ty is the degree to which an inno­va­ti­on is per­cei­ved as being con­sis­tent with the exis­ting values, past expe­ri­en­ces, and needs of poten­ti­al adop­ters. An idea that is not com­pa­ti­ble with the pre­va­lent values and norms of a soci­al sys­tem will not be adop­ted as rapidly as an inno­va­ti­on that is com­pa­ti­ble.« (Rogers 1983 S. 15; ähn­lich Green­halgh u. a. S. 596, 602)

Bei Rogers geht es eigent­lich nur um die Aus­brei­tung einer Inno­va­ti­on inner­halb ein und der­sel­ben Gesell­schaft. Hier sind es in ers­ter Linie Indi­vi­du­en, die neue Erfin­dun­gen, Tech­ni­ken, Moden usw. auf­neh­men. Die Über­neh­mer der Inno­va­ti­on sind kaum durch regio­na­le und kul­tu­rel­le Gren­zen von deren Ursprung getrennt. Green­halgh u. a. sind immer­hin bei der Aus­wer­tung von deve­lop­ment stu­dies auf die Rele­vanz kul­tu­rel­ler Gren­zen gesto­ßen (2004:590):

»Two important con­tri­bu­ti­ons from this tra­di­ti­on have been (1) that the mea­ning of an inno­va­ti­on for the agen­cy that intro­du­ces it may be very dif­fe­rent from that held by the inten­ded adop­ters and (2) that ›inno­va­ti­on-sys­tem fit‹ (rela­ted to the inter­ac­tion bet­ween the inno­va­ti­on and its poten­ti­al con­text) is gene­ral­ly a more valid and use­ful con­struct than ›inno­va­ti­on attri­bu­tes‹ (often assu­med to be fixed pro­per­ties of the inno­va­ti­on in any con­text.«

Rechts­ver­glei­chung und Rechts­so­zio­lo­gie haben regel­mä­ßig Kon­stel­la­tio­nen im Blick, bei denen regio­na­le und/oder kul­tu­rel­le Gren­zen über­wun­den wer­den. Die Kom­pa­ti­bi­li­täts­fra­ge stellt sich dann als Fra­ge nach der Abhän­gig­keit von Recht und Gesell­schaft (Kul­tur, Wirt­schaft, Poli­tik). Hier wird man zurück­ge­wor­fen auf das viel­fäl­ti­ge pro und con­tra um die Auto­no­mie­the­se Wat­s­ons (o. II. 3.)

(3) Test­mög­lich­kei­ten und (4) Beob­acht­bar­keit sind beim Recht eher fern­lie­gen­de Eei­gen­schaf­ten

(5) Hohe Kom­ple­xi­tät der Inno­va­ti­on hat einen nega­ti­ven Ein­fluss auf die Über­nah­me.

»Com­ple­xi­ty is the degree to which an inno­va­ti­on is per­cei­ved as rela­tively dif­fi­cult to under­stand and use.« (Rogers 1983:230)

Rogers ver­wen­det hier einen sehr schlich­ten Kom­ple­xi­täts­be­griff, wie er ähn­lich oft auch für das Recht ver­wen­det wird.

Green­halgh u. a. (2004:589f) kri­ti­sie­ren das Rogers-Modell:

»The­se ear­ly stu­dies pro­du­ced some robust empi­ri­cal fin­dings on the attri­bu­tes of inno­va­tions, the cha­rac­te­ris­tics and beha­vi­or of adop­ters, and the natu­re and extent of inter­per­so­nal and mass media influ­ence on adop­ti­on deci­si­ons. But the work had a num­ber of theo­reti­cal limi­ta­ti­ons, nota­b­ly the erro­neous assump­ti­ons that (1) the only rele­vant unit of ana­ly­sis is the indi­vi­du­al inno­va­ti­on and/or the indi­vi­du­al adop­ter; (2) an inno­va­ti­on is necessa­ri­ly bet­ter than what has gone befo­re and adop­ti­on is more worthy of stu­dy than is non­ad­op­ti­on or rejec­tion; (3) pat­terns of adop­ti­on reflect fixed per­so­na­li­ty traits; and (4) the fin­dings of dif­fu­si­on rese­arch are inva­ria­b­ly trans­fera­ble to new con­texts and set­tings.«

Green­halgh u. a. den­ken sozio­lo­gi­scher als Rogers. Ihre Aus­sa­gen sind weni­ger pla­ka­tiv, bestä­ti­gen aber letzt­lich doch

  • die Aus­rich­tung der Dif­fu­si­ons­for­schung auf tech­no­lo­gi­sche Inno­va­tio­nen,
  • ihre Ori­en­tie­rung an dem Ver­hal­ten indi­vi­du­el­ler Über­neh­mer,
  • die unzu­rei­chen­de Ein­be­zie­hung sozio­lo­gi­scher Aspek­te.

Eine direk­te Über­tra­gung der Ergeb­nis­se der Dif­fu­si­ons­for­schung auf den Trans­fer von Recht schei­det danach aus. Über­trag­bar ist aber die Fra­ge­stel­lung: Wel­che Inno­va­tio­nen gehen an den Start? Wer oder was setzt die Model­le in Bewe­gung? Was erle­ben sie auf der Wan­der­schaft? Wie enden sie? Über­trag­bar ist fer­ner die Metho­de der Dif­fu­si­ons­for­schung, wie sie von Rogers prak­ti­ziert und von Green­halgh u. a. aus­for­mu­liert und ver­fei­nert wor­den ist. Ihre Ergeb­nis­se blei­ben nur heu­ris­tisch rele­vant.

IV.                            Beschreibung und Typologie des Rechtstransfers

Lite­ra­tur: Jona­than M. Mil­ler, A Typo­lo­gy of Legal Trans­plants: Using Socio­lo­gy, Legal Histo­ry and Argen­ti­ne Examp­les to Exp­lain the Trans­plant Pro­cess, Ame­ri­can Jour­nal of Com­pa­ra­ti­ve Law 51, 2003, 839–885; David Nel­ken, Towards a Socio­lo­gy of Legal Adap­tati­on, in: ders./Johan­nes Feest (Hg.), Adap­t­ing Legal Cul­tures, 2001, 7–54; Wil­liam L. Twi­ning, Dif­fu­si­on of Law: A Glo­bal Per­spec­tive, Jour­nal of Legal Plu­ra­lism and Inof­fi­ci­al Law 49, 2004, 1–45; ders., Soci­al Sci­ence and Dif­fu­si­on of Law, Jour­nal of Law and Socie­ty 32, 2005, 203–240; ders., Dif­fu­si­on and Glo­ba­li­za­ti­on Dis­cour­se, Har­vard Inter­na­tio­nal Law Jour­nal 47, 2006, 507–505.

Ein so viel­fäl­ti­ger Pro­zess wie die Dif­fu­si­on von Recht lässt sich nicht auf einen Nen­ner brin­gen, es sei denn vom Ergeb­nis her auf den von mehr oder weni­ger Kon­ver­genz. Aber Beschrei­bung und Erklä­rung las­sen sich in einer Typo­lo­gie zusam­men­fas­sen. Aus der Beschrei­bung erge­ben sich zunächst deskrip­ti­ve oder Häu­fig­keits­ty­pen (dazu § 30 unter IV.), aus denen sich dann auch kau­sa­le und/oder pro­gnos­ti­sche Typen ent­wi­ckeln las­sen.

Als Gerüst für die Beschrei­bung des Rechts­trans­fers kann eine Lis­te von Merk­ma­len die­nen, die Twi­ning (2005:205f.) ent­wi­ckelt hat, und zwar aus­ge­hend von dem dem fik­ti­ven Stan­dard­fall, dass Land A von Land B unver­än­dert ein Gesetz über­nimmt, wel­ches dort seit­her unver­än­dert und unan­ge­foch­ten in Gel­tung und Wir­kung ist. Die­ser Fall dient als blo­ße Kon­trast­fo­lie dazu, eine Rei­he von Merk­ma­len auf­zu­zei­gen, von denen kei­nes unver­zicht­bar ist und von denen jedes in gro­ßen Varia­tio­nen auf­tre­ten kann. Die Merk­mals­lis­te könn­te den Aus­gangs­punkt für eine Sekun­där­ana­ly­se der unge­zähl­ten, weit­ge­hend bezie­hungs­los neben­ein­an­der ste­hen­den Ein­zel­stu­di­en zum Rechts­trans­fer[34] nach dem Vor­bild der Dif­fu­si­ons­for­schung bil­den. Die­se Arbeit kann hier nicht geleis­tet wer­den. Hier kann die Lis­te von Twi­ning nur mit Anre­gun­gen aus der Dif­fu­si­ons­for­schung erwei­tert und mit eini­gen Bei­spie­len und Lite­ra­tur­hin­wei­sen ange­rei­chert wer­den.

1.      Ursprung – Ziel

Der Trans­fer muss nicht bipo­lar, das heißt von einem bestimm­ten Expor­teur zu einem Impor­teur ablau­fen. Alle Kom­bi­na­tio­nen kom­men vor. Eine Quel­le, meh­re­re Emp­fän­ger, meh­re­re Quel­len, ein Emp­fän­ger, meh­re­re Quel­len und meh­re­re Emp­fän­ger.

Der Ursprung ist wich­tig, denn er kann die spä­te­re Dif­fu­si­on und ihre Fol­gen beein­flus­sen (Rogers 1983:134; vgl. auch o. III. 4) a – Ide­en­ge­schich­te – zum point of ori­gin). So dürf­ten Regeln der Scha­ria allein wegen die­ser Her­kunft in Mit­tel­eu­ro­pa schlech­te Aus­brei­tungs­chan­cen haben.

2.      Wege

Der Trans­fer ver­läuft oft über Umwe­ge und nicht unbe­dingt in einer Rich­tung. Es gibt wech­sel­sei­ti­gen Ein­fluss und Re-Export[35]. Auf den Kreis­lauf von Rechts­ele­men­ten bei der Har­mo­ni­sie­rung von Recht wur­de schon hin­ge­wie­sen (o. VIII. 3). Bemer­kens­wert z. B. der Re-Export tra­di­tio­nel­ler Kon­flikt­re­ge­lung im Zuge der Ent­wick­lungs­hil­fe. Das Kbel­le Moot[36] und ähn­li­che tra­di­tio­na­le Kon­flikt­re­ge­lungs­ver­fah­ren waren vor bald einem hal­ben Jahr­hun­dert Vor­bild für die west­lich-moder­ne Alter­na­ti­ven­be­we­gung gewor­den.[37] Mit­te der 1990er Jah­re began­nen die inter­na­tio­na­len Hilfs­or­ga­ni­sa­tio­nen auf die Emp­fän­ger­län­der ein­zu­wir­ken, zur Moder­ni­sie­rung ihres Rechts­sys­tems auch alter­na­ti­ve Streit­re­ge­lungs­ver­fah­ren ein­zu­füh­ren.[38] Das kras­ses­te Bei­spiel für sol­chen Re-Export sind ent­spre­chen­de Bemü­hun­gen in Libe­ria, dem Hei­mat­land des Kbel­le-Moot. [39]

3.      Ebenen

In der Dif­fu­si­ons­for­schung steht hier der meist indi­vi­du­el­le adop­ter, der Über­neh­mer. Dif­fu­si­on von Recht auf der indi­vi­du­el­len Ebe­ne ist eher die Aus­nah­me. Zu den­ken ist etwa an die indi­vi­du­el­le Beru­fung auf Men­schen­rech­te[40] oder auf die Ver­wen­dung des ame­ri­ka­ni­schen Copy­right-Zei­chens ©. Auch die von der Open-Con­tent-Bewe­gung erfun­de­ne GNU-Lizenz ist über alle Welt »dif­fun­diert«.

Beim Trans­fer von Recht ist der End­punkt der Über­nah­me in der Regel ein staat­li­ches Rechts­sys­tem. Von die­sem Aus­gangs­punkt her las­sen sich drei Ebe­nen des Rechts­trans­fers iden­ti­fi­zie­ren (Nel­ken S. 31):

  • Der Trans­fer von Land zu Land wie bei­spiels­wei­se der Import des Schwei­zer Obli­ga­tio­nen­rechts in die Tür­kei. Dabei han­delt es sich wohl eher um ein his­to­ri­sches Phä­no­men.
  • Gegen­wär­tig steht die orga­ni­sier­te Aus­brei­tung von Rechts­mo­del­len unter dem Ein­fluss offi­zi­el­ler inter­na­tio­na­ler Akteu­re (UNO, ILO, EU, WTO usw.) im Vor­der­grund.
  • Auf der drit­ten gleich­falls glo­ba­len Ebe­ne fin­det eine nicht orga­ni­sier­te Dif­fu­si­on von Rechts­mo­del­len durch zivil­ge­sell­schaft­li­che Akti­vi­tä­ten, Wis­sen­schaft, Schieds­ge­rich­te und ande­re mehr statt. Auf der Basis eines plu­ra­lis­ti­schen Rechts­be­griffs müss­te man auch beob­ach­ten, wie etwa das Recht der Scha­ria in west­lich säku­la­re Gesell­schaf­ten dif­fun­diert.

4.      Auslöser

Die Über­nah­me frem­den Rechts kann inter­ne oder exter­ne Ursa­chen haben. Sie kann von innen oder von außen ange­sto­ßen wer­den (Nel­ken S. 22). Man stößt auf die schwie­ri­ge Fra­ge, ob sozia­ler Wan­del dem Rechts­trans­fer vor­aus­geht oder ob der Trans­fer den sozia­len Wan­del beför­dert. Pfad­ab­hän­gig­kei­ten sind hier eben­so zu beden­ken wie his­to­ri­sche Zufäl­le (Nel­ken S. 23)

Es besteht ein Kon­ti­nu­um zwi­schen selbst­tä­ti­ger Ver­brei­tung von Inno­va­tio­nen und einer geplan­ten Über­nah­me. In vie­len Fäl­len geht die selbst­tä­ti­ge Aus­brei­tung all­ge­mei­ne­rer Ide­en und Kon­zep­te der geplan­ten Über­nah­me von kon­kre­ten Regeln und Orga­ni­sa­ti­ons­for­men vor­aus. Die Rezep­ti­on des römi­schen Rechts war ein unge­plan­ter, selbst­tä­ti­ger Vor­gang. Heu­te führt die Inten­si­vie­rung der welt­wei­ten Kom­mu­ni­ka­ti­on zur unge­plan­ten Ver­brei­tung von Rechts­kon­zep­ten, Rechts­be­grif­fen und kon­kre­te­ren Nor­men und Insti­tu­tio­nen in ers­ter Linie in der Wis­sen­schaft und in pro­fes­sio­nel­len Netz­wer­ken.

Recht als fel­low tra­vel­ler[41]: Frem­des Recht kommt oft nicht als Haupt­sa­che, son­dern als Begleit­erschei­nung eines ande­ren Imports, im Extrem­fall als Begleit­erschei­nung von krie­ge­ri­scher Gewalt oder Kolo­nia­li­sie­rung.

5.      Gegenstand des Transfers

Gegen­stand des Trans­fers kön­nen nicht nur Rechts­nor­men, Rechts­be­grif­fe und Insti­tu­tio­nen sein, son­dern Rechts­phä­no­me­ne aller Art ein­schließ­lich Ideo­lo­gi­en, Theo­ri­en, Men­ta­li­tä­ten, Metho­den, offi­zi­el­le und inof­fi­zi­el­le Prak­ti­ken von Pro­fes­sio­nel­len und Lai­en, dazu Orga­ni­sa­ti­on und Metho­den der Juris­ten­aus­bil­dung, der Rechts­er­zie­hung, lite­ra­ri­sche Gen­res, For­men der Doku­men­ta­ti­on, Sym­bo­le, Ritua­le u. a. mehr.

Die Dif­fu­si­ons­for­schung cha­rak­te­ri­siert die Inno­va­ti­on im Hin­blick auf Eigen­schaf­ten, die für ihre Ver­brei­tung för­der­lich oder abträg­lich sind. Sie legt es nahe, an die­ser Stel­le den Gesichts­punkt der Kom­ple­xi­tät zu beden­ken. Das ist nicht ein­fach. Rogers hat­te nur die Kom­pli­ziert­heit der Inno­va­ti­on und die dar­aus fol­gen­de Undurch­schau­bar­keit im Sinn. Die­se Art Kom­ple­xi­tät wird auch oft dem Recht vor­ge­hal­ten, so dass man auch für den Trans­fer­pro­zess jeden­falls ver­suchs­wei­se danach fra­gen kann. Schon inso­weit gibt es kein ein­fa­ches Mass für die »Kom­ple­xi­tät« von Recht, es sei denn, man stellt auf den Umfang des Trans­fer­pa­kets ab. Die Rechts­theo­rie ver­wen­det einen anspruchs­vol­le­ren Kom­ple­xi­täts­be­griff, wenn sie von adäqua­ter Kom­ple­xi­tät redet. Damit ist gemeint, dass das Recht der Dif­fe­ren­ziert­heit oder Kom­ple­xi­tät der Gesell­schaft ent­spricht oder ent­spre­chen soll. Die­ser Kom­ple­xi­täts­be­griff passt zur »Spie­gel­theo­rie« des Rechts­trans­fers, von der oben (IX. 3) die Rede war. Schließ­lich wird Kom­ple­xi­tät als Eigen­schaft anpas­sungs­fä­hi­ger Sys­te­me[42] auch für das Recht ins­ge­samt in Anspruch genom­men.[43] Die Rele­vanz die­ses Kom­ple­xi­täts­be­griffs für den Rechts­trans­fer liegt nicht auf der Hand.

Bei der Erör­te­rung von Recht als Inno­va­ti­on (o. X. 2. b) wur­de bereits zwi­schen recht­li­chen Tech­no­lo­gi­en, fer­ti­gen Geset­zes­pa­ke­ten (Kodi­fi­ka­tio­nen) und Rechts­prin­zi­pi­en (Men­schen­rech­te, Demo­kra­tie) unter­schie­den. Die­se Auf­tei­lung kann sicher ver­fei­nert wer­den.

Für den Rechts­trans­fer för­der­lich ist ver­mut­lich der tech­no­lo­gi­sche Cha­rak­ter von Rechts­in­sti­tu­ten. Bei­spie­le sind etwa Rechts­for­men für Orga­ni­sa­tio­nen (Ver­ein, GmbH, Akti­en­ge­sell­schaft), Grund­buch und Pfand­re­gis­ter, Wert­pa­pie­re wie Akti­en, Schecks und Schuld­ver­schrei­bun­gen oder Geschäfts­ord­nun­gen für Ver­samm­lun­gen.[44] Auf die­ser tech­no­lo­gi­schen Ebe­ne ist die glo­ba­le Kon­ver­genz weit fort­ge­schrit­ten.

Für den Rechts­trans­fer eher abträg­lich ist dage­gen die kul­tu­rel­le oder reli­giö­se Ver­an­ke­rung des Rege­lungs­be­reichs. Das gilt etwa für das Fami­li­en­recht und für alle Regeln, die direkt oder indi­rekt sexu­el­les Ver­hal­ten betref­fen. Die­se Gegen­stän­de zie­hen einen Gra­ben zwi­schen dem moder­nen und einem tra­di­tio­na­len Teil der Rechts­welt. Ihre Moder­ni­sie­rung bleibt in man­chen Gesell­schaf­ten zurück, in denen der Umgang mit moder­ner Tech­nik, ein moder­nes Gesund­heits­sys­tem und die Teil­nah­me an der Welt­wirt­schaft selbst­ver­ständ­lich ist. Für die­ses Neben­ein­an­der von Moder­ni­tät und tra­di­tio­na­ler Kul­tur fehlt der Moder­ni­sie­rungs­theo­rie eine befrie­di­gen­de Erklä­rung.

6.      Gründe und Motive

Die Fra­ge nach den Grün­den des Rechts­trans­fers stellt auf sozia­le Struk­tu­ren ab, die Fra­ge nach Moti­ven auf sozia­le Hand­lun­gen. Typisch ist etwa die Vor­stel­lung, dass der Trans­fer von einem fort­schritt­li­chen zu einem ent­wick­lungs­be­dürf­ti­gen Rechts­sys­tem ver­läuft, das moder­ni­siert wird, in dem Lücken gefüllt oder vor­han­de­nes Recht ersetzt wer­den sol­len. Hier fin­det das Kon­gru­enz­ar­gu­ment sei­nen Platz. An die­ser Stel­le könn­ten auch die drei von Dim­ag­gio und Powell genann­ten Mecha­nis­men erör­tert wer­den, die Insti­tu­tio­nen zur Annah­me von Inno­va­tio­nen trei­ben und letzt­lich zur Iso­mor­phie füh­ren. Die­se wären:

»1) coer­ci­ve iso­mor­phism that stems from poli­ti­cal influ­ence and the pro­blem of legi­ti­ma­cy; 2) mimetic iso­mor­phism resul­ting from stan­dard respon­ses to uncer­tain­ty; and 3) nor­ma­ti­ve iso­mor­phism, asso­cia­ted with pro­fes­sio­na­li­za­ti­on.« [45]

Was objek­tiv als Struk­tur erscheint, spie­gelt sich in den Moti­ven der Akteu­re. Ihre Moti­va­ti­on kann daher aus einer Kon­gru­enz der Bedürf­nis­se und Pro­ble­me resul­tie­ren, die als Fol­ge von Moder­ni­sie­rung und Glo­ba­li­sie­rung auf­tre­ten. Ein typi­sches Bedürf­nis die­ser Art waren und sind Regeln für die Pro­dukt­haf­tung.[46] Zu die­sen Bedürf­nis­sen gehört auch das Ver­lan­gen nach Iden­ti­tät. Es führt gele­gent­lich auch zur Retra­di­tio­na­li­sie­rung »moder­ner« Rechts­ord­nun­gen.

In der Dif­fu­si­ons­for­schung steht als moti­vie­ren­de Eigen­schaft der Inno­va­ti­on an ers­ter Stel­le die Varia­ble »Vor­teil­haf­tig­keit«. Sie scheint ganz auf indi­vi­du­el­le Über­neh­mer abge­stimmt zu sein, kann aber auch für die Über­nah­me von Recht rele­vant wer­den. Das zeigt eine von Jona­than Mil­ler ent­wi­ckel­te Typo­lo­gie, die auf die Grün­de für die Über­nah­me frem­den Rechts abstellt. Mil­ler unter­schei­det dazu vier kau­sa­le Typen: Beim coast-saving trans­plant geht es dar­um, eine funk­tio­nal erfor­der­li­che Rechts­än­de­rung mög­lichst schnell und ein­fach zu rea­li­sie­ren. Das ent­spricht etwa der von Twi­ning tech­nisch-instru­men­tell genann­ten Über­nah­me. Das extern­al­ly-dic­ta­ted trans­plant meint nicht nur durch Krieg oder im Zuge der Kolo­nia­li­sie­rung auf­ge­zwun­ge­ne Rechts­über­nah­men, son­dern auch sol­che, die auf Druck etwa der Welt­bank oder des IWF statt­fin­den. Das entre­pre­neu­ri­al trans­plant wird von Per­so­nen oder Grup­pen betrie­ben, die sich davon einen spe­zi­fi­schen Vor­teil ver­spre­chen. Das legi­ti­ma­cy-gene­ra­ting trans­plant schließ­lich beruht auf der Hoff­nung, am Pres­ti­ge der Her­kunfts­rechts­ord­nung par­ti­zi­pie­ren zu kön­nen.

Eine wich­ti­ge Kate­go­rie bil­det der impe­ria­lis­tisch erzwun­ge­ne Rechts­trans­fer. Die Geschich­te ver­zeich­net drei gro­ße Wel­len

  • die Expan­si­on des Islam nach Indi­en, Afri­ka und in Tei­le Euro­pas,
  • den euro­päi­schen Kolo­nia­lis­mus,
  • den sozia­lis­tisch-kom­mu­nis­ti­schen Ost­block.

Die größ­te Auf­merk­sam­keit fin­det unter dem Dach der post­co­lo­ni­al stu­dies[47] der Kolo­nia­lis­mus.

7.      Mittelsmänner und Akteure

Lite­ra­tur: Olga Arnst, Instru­men­te der Recht­spre­chungs­ko­or­di­na­ti­on als judi­ka­ti­ve Netz­wer­ke?, in: Sig­rid Boy­sen u. a. (Hg.), Netz­wer­ke, 2007, 58–79; Yuan­shi Bu, Rechts­dog­ma­tik: Vom Trans­fer des deut­schen Rechts zum Trans­fer des deut­schen Kon­zepts der Rechts­wis­sen­schaft, Juris­ten­zei­tung 71, 2016, 382–390; Marie-Lau­re Djelic/Sigrid Quack (Hg.), Trans­na­tio­nal Com­mu­nities, Sha­ping Glo­bal Eco­no­mic Gover­nan­ce, Cam­bridge 2010, dar­in beson­ders das Ein­lei­tungs- und das Schluss­ka­pi­tel der Her­aus­ge­ber (Trans­na­tio­nal Com­mu­nities and Gover­nan­ce, S. 3–36; Trans­na­tio­nal Com­mu­nities and Their Impact on the Gover­nan­ce of Busi­ness and Eco­no­mic Activi­ty, S. 377–413; Peter M. Haas, Epis­temic Com­mu­nities and Poli­cy Know­ledge, in: Inter­na­tio­nal Ency­clo­pe­dia of Soci­al and Beha­vio­ral Sci­en­ces, 2001, S. 11578–11586; Rosa­lyn Higg­ins, A Babel of Judi­ci­al Voices? Rumi­na­ti­ons from the Bench, Inter­na­tio­nal and Com­pa­ra­ti­ve Law Quar­ter­ly, 55, 2006, 791–804; Gail J. Hup­per, The Aca­de­mic Doc­to­ra­te in Law: A Vehi­cle for Legal Trans­plants?, Jour­nal of Legal Edu­ca­ti­on 58, 2008, 413–454; Chris­toph Möl­lers, Glo­ba­li­sier­te Juris­pru­denz, in: Micha­el Ander­hei­den u. a. (Hg.), Glo­ba­li­sie­rung als Pro­blem von Gerech­tig­keit und Steue­rungs­fä­hig­keit des Rechts, 2001, 41–60; Anne-Marie Slaugh­ter, A Glo­bal Com­mu­ni­ty of Courts, Har­vard Inter­na­tio­nal Law Jour­nal 44, 2003, 191–219; dies./David T. Zaring, Net­wor­king Goes Inter­na­tio­nal: An Update, 2007; Dani­el Terris/Cesare P.R. Romano/Leigh Swi­g­art, Toward a Com­mu­ni­ty of Inter­na­tio­nal Jud­ges, Loyo­la of Los Ange­les Inter­na­tio­nal and Com­pa­ra­ti­ve Law Review 30, 2008, 419–471.

Für § 95 habe ich einen Abschnitt über die Akteu­re des Welt­rechts vor­ge­se­hen. Dort wer­den IGOs und INGOs, trans­na­tio­na­le Unter­neh­men und trans­na­tio­na­le per­sön­li­che Netz­wer­ke als Akteu­re der Glo­ba­li­sie­rung vor­ge­stellt. Im Anhang zu § 98 wer­den die Welt­bank und ande­re Insti­tu­tio­nen der Ent­wick­lungs­hil­fe als Akteu­re für die Ver­brei­tung der rule of law benannt.

Als Akteu­re beim Rechts­trans­fer kom­men nicht bloß Regie­run­gen in Betracht, son­dern auch kom­mer­zi­el­le und ande­re Nicht-Regie­rungs­or­ga­ni­sa­tio­nen, Arme­en, Indi­vi­du­en (Schrift­stel­ler, Leh­rer, Akti­vis­ten, Lob­by­is­ten oder Wis­sen­schaft­ler) oder Grup­pen, die ihr Recht mit­brin­gen, wie z. B. Sied­ler, Mis­sio­na­re, Kauf­leu­te, Skla­ven, und Ange­hö­ri­ge von Reli­gio­nen.

Selbst­ver­ständ­lich haben Juris­ten bei der Dif­fu­si­on von Recht eine her­aus­ra­gen­de Funk­ti­on. Das hat beson­ders Wat­s­on betont (o. IX. 3). Sie sind nicht nur Gehil­fen und Mit­tels­män­ner eines höhe­ren Orts initi­ier­ten Rechts­trans­fers, son­dern die Pro­fes­si­on, die im Zuge der Glo­ba­li­sie­rung glo­ba­le Dimen­si­on gewon­nen hat, ist zum Antrei­ber der Dif­fu­si­on von Recht gewor­den. Augen­fäl­lig ist inso­fern der Sie­ges­zug der inter­na­tio­na­len Groß­kanz­lei­en.[48] Aber auch die ande­ren Strän­ge der Pro­fes­si­on haben glo­ba­le Netz­wer­ke auf­ge­baut, die die Dif­fu­si­on von Recht ver­mitt­teln.

Nicht zuletzt der aka­de­mi­sche Rechts­be­trieb wirkt dif­fu­si­ons­för­der­lich. Rechts­ver­glei­chung ist selbst dort, wo sie nicht mit der erklär­ten oder impli­zi­ten Ten­denz zur Rechts­har­mo­ni­sie­rung betrie­ben wird, ein Antrei­ber der Kon­ver­genz. In jedem Fall macht sie kogni­tiv mit frem­dem Recht ver­traut und schafft damit eine uner­läss­li­che Vor­aus­set­zung für die Dif­fu­si­on. Gerich­te an vie­len Orten der Welt haben damit begon­nen, auch die Recht­spre­chung aus ande­ren Län­dern für die Urteils­fin­dung her­an­zu­zie­hen. Das geschieht nicht nur durch ein mehr oder weni­ger infor­mel­les Net­wor­king der Rich­ter, son­dern auch durch expli­zi­ten Rück­griff auf frem­des Recht. [49]  Die Rechts­ver­glei­chung ist, nach einer For­mu­lie­rung Häber­les, zur fünf­ten Aus­le­gungs­me­tho­de gewor­den.[50]

Selbst die Fächer, die sich auf das natio­na­le Recht kon­zen­trie­ren, tun dies heu­te mit einem rechts­ver­glei­chen­den Sei­ten­blick. Der inter­na­tio­na­le Aus­tausch von Stu­den­ten unde Wis­sen­schaft­lern ist ver­brei­tet. Auch insti­tu­tio­nell besteht eine Iso­mor­phie des aka­de­mi­schen Rechts­be­triebs. Bemer­kens­wert ist etwa die Über­nah­me des Modells der ame­ri­ka­ni­schen Law School in Asi­en. Ein spe­zi­el­les Vehi­kel für die Dif­fu­si­on von Recht hat Hup­per in aka­de­mi­schen Qua­li­fi­ka­ti­ons­ar­bei­ten gefun­den. Schon die Rezep­ti­on des römi­schen Rechts im Mit­tel­al­ter war anfäng­lich ein aka­de­mi­sches Unter­neh­men, nach­dem in Bolo­gna Hand­schrif­ten des Cor­pus Juris ent­deckt wor­den waren. Wie­gand geht so weit, die Über­nah­me US-ame­ri­ka­ni­scher Rechts­ide­en in Euro­pa mit der Rezep­ti­on des römi­schen Rechts im Mit­tel­al­ter zu ver­glei­chen, und macht dafür in ers­ter Linie den Wis­sen­schafts­be­trieb und die juris­ti­sche Aus­bil­dung ver­ant­wort­lich (S. 232ff).

8.      Kommunikationswege und Medien

Zwei wich­ti­ge Kom­mu­ni­ka­ti­ons­we­ge sind bereits im vor­her­ge­hen­den Abschnitt ange­spro­chen wor­den, die Wis­sen­schaft und die pro­fes­sio­nel­len Netz­wer­ke. Dar­über dür­fen Mas­sen­me­di­en und Inter­net nicht ver­nach­läs­sigt wer­den. In der Rechts­ver­glei­chung wer­den die­se Publi­kums­me­di­en beim Rechts­trans­fer nicht bedacht, obwohl sie durch­aus rele­vant sein kön­nen. Das Publi­kum lernt aus den Medi­en über frem­de Rech­te und for­dert sie dann von der Poli­tik ein.

Neben expli­zi­ten Rechts­the­men kom­mu­ni­zie­ren die Medi­en ver­bor­ge­ne Bot­schaf­ten. Ame­ri­ka­ni­sche Unter­hal­tung und selbst Wer­bung ist mit kul­tu­rel­len Wer­ten (oder Mythen) auf­ge­la­den – Frei­heit und Wohl­stand, Selbst­be­stim­mung und Opti­mis­mus, Leis­tung und Erfolg. Auf die­se Wei­se ler­nen die Men­schen aus den Mas­sen­me­di­en über bestimm­te Arten von Erwar­tun­gen, die in ande­ren Tei­len der Welt vom Recht gestützt wer­den, Erwar­tun­gen bei­spiels­wei­se über fai­res Ver­fah­ren, Qua­li­täts- und Sicher­heits­stan­dards, Gleich­heits­an­sprü­che und, nicht zuletzt, Stan­dards per­sön­li­cher Frei­heit. Frü­her oder spä­ter folgt aus dem Wis­sen um die Mög­lich­keit die For­de­rung nach ent­spre­chen­den Rech­ten.

Nicht sel­ten schü­ren Medi­en aber auch den Wider­stand gegen einen Rechts­trans­fer, etwa gegen die Ein­füh­rung von Ehe und Adop­ti­on für gleich­ge­schlecht­li­che Paa­re. Sie wir­ken nicht zuletzt als Ver­stär­ker für Akteu­re der Zivil­ge­sell­schaft, die sich für oder gegen den Trans­fer bestim­mer Rechts­for­men ein­set­zen.

9.      Zeitlicher Ablauf

Der Trans­fer von Recht ist ein Pro­zess, der Zeit in Anspruch nimmt. Es ist schwie­rig, all­ge­mei­ne Aus­sa­gen über die Rol­le der Zeit im Dif­fu­si­ons­pro­zess zu tref­fen (Nel­ken S. 41). Nicht immer lässt sich der Rechts­trans­fer genau datie­ren. Oft ist der Über­nah­me­pro­zess lang­fris­tig und nicht immer ist ein Ende in Sicht. Wenn in rela­tiv kur­zer Zeit gan­ze Rechts­sys­te­me nach frem­den Vor­bil­dern wie nach 1926 in der Tür­kei oder nach 1989 in den Län­dern des ehe­ma­li­gen Ost­blocks umge­baut wer­den, spricht man von Trans­for­ma­ti­on. Aber das ist nur eine Benen­nung und kei­ne Erklä­rung. Die aktu­el­le Ent­wick­lung in der Tür­kei zeigt, dass ein Trans­fer­pro­zess auch lang­fris­tig nicht immer zur Ruhe kommt.

Die Dif­fu­si­ons­for­schung unter­schei­det fünf ver­schie­de­ne Sta­di­en der Dif­fu­si­on begin­nend mit awa­re­ness und/oder know­ledge und endend mit der Rou­ti­ni­sie­rung (Rogers 1983:163ff). Vor der letz­te­ren kommt die Imple­men­tie­rung. Imple­men­ta­ti­on ist ein Kern­be­griff der Dif­fu­si­ons­for­schung (Rogers 1983:174ff; Green­halgh u. a. 2004:610f). Er deckt sich nicht ganz mit dem Imple­men­ta­ti­ons­be­griff, wie er in der Rechts­so­zio­lo­gie im Zusam­men­hang mit der Steue­rungs­dis­kus­si­on geläu­fig ist. Die rechts­so­zio­lo­gi­sche Imple­men­ta­ti­ons­for­schung setzt zeit­lich spä­ter ein. Sie befasst sich mit Fäl­len, in denen die Ent­schei­dung zur Annah­me von Inno­va­tio­nen auf poli­ti­scher Ebe­ne ver­bind­lich durch Rechts­set­zung getrof­fen wird und sodann von Orga­ni­sa­tio­nen umge­setzt wer­den muss.

Imple­men­ta­ti­on folgt auf das Sta­di­um der Ent­schei­dung und äußert sich in Akti­vi­tä­ten zu deren Umset­zung (»the ear­ly usa­ge activi­ties that often fol­low the adop­ti­on deci­si­on«; Green­halgh u. a. 2004:610). Für den Rechts­trans­fer könn­te es sinn­voll sein, zwi­schen Umset­zung und Anpas­sung zu unter­schei­den, weil die Anpas­sung bei der Über­nah­me von Recht tief­grei­fen­der sein dürf­te als die re-inven­ti­on bei der Über­nah­me neu­er Tech­no­lo­gi­en.

10.  Erfolg des Rechtstransfers

Die Erfolgs­fra­ge kann ein­mal rechts­in­tern dahin gestellt wer­den, ob das über­nom­me­ne Recht for­mell und prak­tisch zur Gel­tung gelangt. Oder sie kann sie dar­auf gerich­tet sein, ob das über­nom­me­ne Recht als Mit­tel zu einem gesell­schaft­li­chen Zweck erfolg­reich war. Die­ser zwei­te instru­men­tel­le Gesichts­punkt taucht bei jeder Rechts­än­de­rung auf, auch wenn sie nicht auf einen Rechts­trans­fer zurück­geht. Er soll daher hier ver­näch­läs­sigt wer­den.

Das frem­de Recht kann expli­zit oder impli­zit, förm­lich oder infor­mell über­nom­men wer­den. Am deut­lichs­ten erkenn­bar ist die Über­nah­me durch förm­li­che Gesetz­ge­bung.

In einem sehr all­ge­mei­nen Sin­ne kann man von einem erfolg­rei­chen Rechts­trans­fer immer dann spre­chen, wenn sich Tei­le einer Rechts­ord­nung mehr oder weni­ger deut­lich auf eine ande­re Rechts­ord­nung zurück­füh­ren las­sen. Auch ein anschei­nend erfolg­lo­ser Rechts­trans­fer muss nicht fol­gen­los blei­ben, son­dern kann einen recht­li­chen oder sozia­len Wan­del aus­lö­sen.

Manch­mal bleibt das über­nom­me­ne Recht blo­ße Fas­sa­de. Auch dau­ern­der Wider­stand gegen das über­nom­me­ne Recht kommt vor. Der Rechts­trans­fer stößt teil­wei­se auf den Wider­stand endo­ge­ner Rechts­ord­nun­gen oder geht sozu­sa­gen ins Lee­re, weil es an adäqua­ten Sozi­al­struk­tu­ren fehlt. Die­se Pro­ble­me kön­nen aber auch bei endo­ge­nen Rechts­än­de­run­gen auf­tau­chen. Auch ohne Rechts­trans­fer ist davon aus­zu­ge­hen, dass Rechts­norm und Rechts­wirk­lich­keit sich nicht exakt ent­spre­chen. Daher kann ein Rechts­trans­fer schon erfolg­reich erschei­nen, wenn er nur zu einer äußer­li­chen Ähn­lich­keit der Insti­tu­tio­nen führt, auch wenn die­se tat­säch­lich von Land zu Land und teil­wei­se von Ort zu Ort ganz unter­schied­lich funk­tio­nie­ren.

Rechts­ver­glei­chung begnügt sich oft damit, die posi­tiv­recht­li­che Aus­brei­tung von Nor­men und Insti­tu­tio­nen zu kon­sta­tie­ren, etwa indem sie beschreibt, wel­che Staa­ten in der Welt Ver­fas­sungs­ge­rich­te nach ame­ri­ka­ni­schem oder deut­schem Mus­ter ein­ge­rich­tet haben.[51] Rechts­so­zio­lo­gie inter­es­siert sich dage­gen für die Dif­fe­renz zwi­schen For­mal­struk­tur und Rea­li­tät von Insti­tu­tio­nen. Die­se Dif­fe­renz ist all­ge­mein zu beob­ach­ten, noch bevor kul­tu­rel­le Unter­schie­de ins Spiel kom­men. Wenn man dage­gen den Abstand von Rechts­gel­tung und Rechts­wirk­sam­keit als Kon­stan­te betrach­tet, dann zieht das for­mal gel­ten­de Recht die Rechts­wirk­lich­keit in mehr oder weni­ger gro­ßem Abstand hin­ter sich her, und der Abstgand kann des­halb bei der Betrach­tung des trans­kul­tu­rel­len Rechts­trans­fers ver­nach­läs­sigt wer­den.

»Trans­fer geht meis­tens schief.« (Stich­weh). Das ist nur zutref­fend, wenn man als Erfolg des Trans­fers eine exak­te Kopie erwar­tet. Auch das kommt vor. Rogers lie­fert dafür ein Bei­spiel:

»Some­ti­mes the adop­ti­on of an inno­va­ti­on does inde­ed rep­re­sent iden­ti­cal beha­vi­or; for examp­le, the Cali­for­nia Fair Tra­de Law of 1931, the first law of its kind, was adop­ted by ten other sta­tes com­ple­te with three serious typo­gra­phi­cal errors that appeared in the Cali­for­nia bill.« (1983:175)

Aber grund­sätz­lich ist klar, dass Inno­va­tio­nen sel­ten oder nie ohne Ver­än­de­run­gen über­nom­men wer­den.

11.  Anpassungen

Die ver­ein­fa­chen­de Vor­stel­lung geht dahin, dass das über­nom­me­ne Recht eine Leer­stel­le aus­füllt oder vor­han­de­nes Recht voll­stän­dig ersetzt. Es kann aber auch zu einer Assi­mi­lie­rung kom­men oder es bil­den sich ver­schie­de­ne Rechts­schich­ten im Sin­ne eines plu­ra­len Rechts. Dass Recht unver­än­dert oder mit for­mal-äußer­li­chen Anpas­sun­gen über­nom­men wird, ist wohl die Aus­nah­me. Für Anpas­sun­gen von tech­no­lo­gi­schen Inno­va­tio­nen hält die Dif­fu­si­ons­for­schung das Kon­zept der re-inven­ti­on bereit. Die durch kul­tu­rel­le Dif­fe­renz beding­te Anpas­sung von über­nom­me­nem Recht kann bis zur Zurück­wei­sung oder Per­ver­tie­rung gehen. Dafür ist das radi­ka­le­re Kon­zept der sozia­len Über­set­zung (o. IV. 4. b) eher ange­mes­sen.

Selbst eine tief­grei­fen­de Anpas­sung des über­nom­me­nen Rechts kann noch als erfolg­rei­cher Trans­fer erschei­nen, zumal dann, wenn die Anpas­sung auf Moder­ni­sie­rung und Kon­ver­genz gerich­tet ist.

[1] Z. B. Gerold Ambro­si­us, Regu­la­ti­ver Wett­be­werb und koor­di­na­ti­ve Stan­dar­di­sie­rung zwi­schen Staa­ten. Theo­re­ti­sche Annah­men und his­to­ri­sche Bei­spie­le, 2005; John Stan­ley Gil­le­spie, Trans­plan­ting Com­mer­ci­al Law Reform, Deve­lo­ping a »Rule of Law« in Viet­nam, 2006; Hen­ry Hansmann/Reinier H. Kraak­man, The End Of Histo­ry For Cor­po­ra­te Law, Yale Law School Working Paper, 2000; M.J.C. Raja­na­ya­gam, The Recep­ti­on and Restric­tion of English Com­mer­ci­al Law in Cey­lon, The Inter­na­tio­nal and Com­pa­ra­ti­ve Law Quar­ter­ly 18, 1969, S. 378–391; Hol­ger Spa­mann, Con­tem­pora­ry Legal Trans­plants – Legal Fami­lies and the Dif­fu­si­on of (Cor­po­ra­te) Law, Brig­ham Young Uni­ver­si­ty Law Review, 2009, 1813–1877; Jörg Phil­ipp Ter­hech­te, Das Inter­na­tio­na­le Kar­tell- und Fusi­ons­kon­troll­ver­fah­rens­recht zwi­schen Koope­ra­ti­on und Kon­ver­genz, ZaöRV 68, 2008 689–762.

[2] Das hat eine Tagung 2010 in Hei­del­berg wie­der in Erin­ne­rung geru­fen: http://​www​.rsoz​blog​.de/​?​p​=​1​335.

[3] Chris­ti­an Wolff, Rede von der Sit­ten­leh­re der Sine­ser, 17211740.

[4] Vgl. Johan­na M. Men­zel, The Sino­phi­lism of J. H. G. Jus­ti, Jour­nal of the Histo­ry of Ide­as 17, 1956, 300–310.

[5] Eustace Bud­gell (1686−1737). Dazu Edmund Lei­tes, Con­fu­cia­nism in Eigh­te­enth-Cen­tu­ry Eng­land: Natu­ral Mora­li­ty and Soci­al Reform, Phi­lo­so­phy East and West, 28, 1978, 143–159.

[6] Vgl. dazu Wil­ly Richard Ber­ger, Chi­na-Bild und Chi­na-Mode im Euro­pa der Auf­klä­rung, 1990, 66–81; Wal­ter Demel, Chi­na in Poli­ti­cal Thought of Wes­tern and Cen­tral Euro­pe, 1570–1850, in: Tho­mas H. C. Lee (Hg.), Chi­na and Euro­pe. Images and Influ­en­ces in Six­te­enth to Eigh­te­enth Cen­tu­ries, Hong­kong Uni­ver­si­ty Press 1991; 45–64; Gün­ther Lot­tes, Chi­na in Euro­pean Poli­ti­cal Thought, 1750–1850, in: Tho­mas H. C. Lee (Hg.), Chi­na and Euro­pe. Images and Influ­en­ces in Six­te­enth to Eigh­te­enth Cen­tu­ries, 1991, S. 65–98; Adolf Reich­wein, Chi­na und Euro­pa. Geis­ti­ge und künst­le­ri­sche Bezie­hun­gen im 18. Jahr­hun­dert, 1923, 98–101.

[7] P. Got­zen, Die Rezep­ti­on des nie­der­län­di­schen Rechts in Indo­ne­si­en, Zeit­schrift für ver­glei­chen­de Rechts­wis­sen­schaft, 73, 1973, 48–88.

[8] Es gab zeit­wei­se zwei vom Bund finan­zier­te Ein­rich­tun­gen, die Fach­leu­te zu die­sem Zweck ent­sen­den, näm­lich die Deut­sche Gesell­schaft für tech­ni­sche Zusam­men­ar­beit (GTZ), die 2011 ihre Arbeit ein­ge­stellt hat, und die Deut­sche Stif­tung für Inter­na­tio­na­le recht­li­che Zusam­men­ar­beit (IRZ), die wei­er­hin aktiv ist.

[9] Horst Eiden­mül­ler, Recht als Pro­dukt, Juris­ten­zei­tung, 2009, 641–653; Domi­ni­que Demougin/Peter Witt, Har­mo­ni­sie­rung und Sys­tem­wett­be­werb – Wett­be­werb der Sys­te­me ver­sus Wett­be­werb der Ide­en, in: Claus Ott/Hans-Bernd Schä­fer (Hg.), Ver­ein­heit­li­chung und Diver­si­tät des Zivil­rechts in trans­na­tio­na­len Wirt­schafts­räu­men, 2002, S. 40–63; Eva-Maria Kien­in­ger, Rechts­ent­wick­lung im Wett­be­werb der Rechts­ord­nun­gen, ebd. S. 72–107.

[10] Die Lite­ra­tur zur Rechts­har­mo­ni­sie­rung in Euro­pa ist uner­schöpf­lich. Hier nur eini­ge Hin­wei­se, die in ers­ter Linie danach aus­ge­wählt sind, ob sie im Inter­net ver­füg­bar sind: Lar­ry Catá Back­er (Hg.), Har­mo­ni­zing Law in an Era of Glo­ba­li­za­ti­on: Con­ver­gence, Diver­gence, and Resis­tan­ce, 2007; Wal­ter van Ger­ven, The Open Method of Con­ver­gence, Juri­di­ca Inter­na­tio­nal 2008, 32–41; Jan M. Smits, Con­ver­gence of Pri­va­te Law in Euro­pe: Towards a New Ius Com­mu­ne?, in: Esin Örücü/David Nel­ken (Hg.), Com­pa­ra­ti­ve Law: A Hand­book, 2007, 219–240; Sonia Mora­no-Foadi/Ste­li­os And­re­ada­kis, The Con­ver­gence of the Euro­pean Legal Sys­tem in the Tre­at­ment of Third Coun­try Natio­nals in Euro­pe, The ECJ and ECtHR Juris­pru­dence, Euro­pean Jour­nal of Inter­na­tio­nal Law 22, 2011, 1071–1088; Paul Tor­rem­ans (Hg.), Legal Con­ver­gence in the Enlar­ged Euro­pe of the New Mill­en­ni­um, 2000; Nicol­le Zee­gers, Con­ver­gence in Euro­pean Nati­ons‘ Legal Rules Con­cer­ning the Use of Human Embry­os in Rese­arch?, Euro­pean Jour­nal of Health Law 21, 2014, 454–472.

[11] Wie sich die­se bei­den Rechts­fa­mi­li­en ursprüng­lich unter­schei­den, habe ich in der 2. Auf­la­ge der All­ge­mei­nen Rechts­leh­re aus­ge­führt. Der Text ist im Inter­net ver­füg­bar, so dass ich dar­auf hier ver­wei­sen kann. Emp­feh­lens­wert die Dar­stel­lung von Siems, S. 41ff.

[12] Für ein Inhalts­re­fe­rat sei­nes Buches kann auf Wiki­pe­dia ver­wie­sen wer­den, für die not­wen­di­ge Kri­tik auf die Rezen­si­on von Rolf Wig­gers­haus »Blin­der Opti­mis­mus« vom 10. 6. 1998. Eine Rezen­si­on von Sas­kia Sas­sen im Ame­ri­can Jour­nal of Socio­lo­gy, 103, 1998, 1412–1414 ist eher uner­gie­big.

[13] Wal­ter Gold­schmidt, Com­pa­ra­ti­ve Func­tio­na­lism: An Essay in Anthro­po­lo­gi­cal Theo­ry, 1966.

[14] Zur Kri­tik der funk­tio­na­lis­ti­schen Metho­de durch »kri­ti­sche Dif­fe­renz­theo­re­ti­ker« De Con­inck S. 323 ff. Umge­kehrt kri­ti­sie­ren Funk­tio­na­lis­ten, dass die Beto­nung der unter­schied­li­cher Rechts­kul­tu­ren prak­ti­sche Über­ein­stim­mung über­de­cken kön­ne (Tony Pros­ser, Mar­ke­ti­sa­ti­on, Public Ser­vice and Uni­ver­sal Ser­vice, in: David Nelken/Johannes Feest (Hg.), Adap­t­ing Legal Cul­tures, 2001, 223–239.

[15] Wenn von Rechts­plu­ra­lis­mus die Rede ist, meint man aller­dings in ers­ter Linie, dass zur sel­ben Zeit und am glei­chen Ort ver­schie­de­ne Rechts zur Aus­wahl ste­hen, kon­kur­rie­ren oder sich bekämp­fen. Zum Rechts­plu­ra­lis­mus aus­führ­lich Klaus F. Röhl/Stefan Machu­ra, 100 Jah­re Rechts­so­zio­lo­gie: Eugen Ehr­lichs Rechts­plu­ra­lis­mus heu­te, Juris­ten­zei­tung, 2013, 1117–1128.

[16] Die Rechts­his­to­ri­ker sind aller­dings auf Distanz gegan­gen, vgl. Micha­el Stolleis, Trans­fer nor­ma­ti­ver Ord­nun­gen – Bau­ma­te­ri­al für jun­ge Natio­nal­staa­ten, Rechts­ge­schich­te 20, 2012, 72–84.

[17] Die rechts­wis­sen­schaft­li­che Inno­va­ti­ons­for­schung, wie sie von Wolf­gang Hoff­mann-Riem inspi­riert wor­den ist, kon­zen­triert sich auf die Enste­hung von Innov­tio­nen und spart den Dif­fu­si­ons­as­pekt weit­ge­hend aus; vgl. Hoff­mann-Riem, Sozia­le Inno­va­tio­nen. Eine Her­aus­for­de­rung für die Rechts­wis­sen­schaft, Der Staat 47, 2008, 588–605; ders., Inno­va­ti­on und Recht – Recht und Inno­va­ti­on, Recht im Ensem­ble sei­ner Kon­tex­te, 2016. Mit der »Gene­ra­ti­on of Inno­va­tions« befasst sich das 4. Kapi­tel von Rogers.

 

[18] Richard Rot­ten­burg, Weit her­ge­hol­te Fak­ten, Eine Para­bel der Ent­wick­lungs­hil­fe, 2002.

[19] Klaus F. Röhl, Gerichts­ver­wal­tung und Court-Manage­ment in den USA, 1993.

[20] Dazu Ernst Edu­ard Hirsch, Rezep­ti­on als sozia­ler Pro­zeß. Erläu­tert am Bei­spiel der Tür­kei, 1981; Kurt Lips­tein, The Recep­ti­on of Wes­tern Law in Tur­key: Anna­les Fac. Dr. Istan­bul 1956, 11–27, 225–238; Inter­na­tio­nal Soci­al Sci­ence Bul­le­tin (UNESCO) IX Nr. 1, 1957 »The Recep­ti­on of For­eign Law in Tur­key«, dar­in u. a. Kurt Lips­tein, The Recep­ti­on of Wes­tern Law in Tur­key: Soci­al Sci­ence Bul­le­tin 1957, 70–95; Gott­fried Pla­ge­mann, Von Allahs Gesetz zur Moder­ni­sie­rung per Gesetz. Gesetz und Gesetz­ge­bung im Osma­ni­schen Reich und der Repu­blik Tür­kei, 2009.

[21] Vgl. für Indi­en Julia Eckert, Rumors of Rights, in: dies. u. a. (Hg.), Law Against the Sta­te, 147–170, oder für Bur­ma Lynet­te J. Chua, Nego­tia­ting Soci­al Norms and Rela­ti­ons in the Micro­mo­bi­li­za­ti­on of Human Rights: The Case of Bur­me­se Les­bi­an Activism, Law and Soci­al Inqui­ry 41, 2016, 643–669.

[22] Vol­ker Hoff­mann, Book Review: Five edi­ti­ons (1962−2003) of Ever­ett Rogers: Dif­fu­si­on of Inno­va­tions, zitiert nach ders., Reader »Know­ledge and Inno­va­ti­on Manage­ment«, 2011, S. 72.

[23] Eine Alter­na­ti­ve wären tra­vel­ling models der Eth­no­lo­gie (vgl. Andrea Beh­rend­s/­Sung-Joon Park/Richard Rot­ten­burg, Tra­vel­ling Models: Intro­du­cing an Ana­ly­ti­cal Con­cept to Glo­ba­li­sa­ti­on Stu­dies, in: dies. (Hg.), Tra­vel­ling Models in Afri­can Con­flict Manage­ment, 2014. Dazu mei­ne Rezen­si­on in ZfR­Soz 35, 2015, 301–312 mit einer Replik der Auto­ren, ebd. S. 313–317).

[24] Zu den ver­schie­de­nen Mög­lich­kei­ten der Sekun­där­ana­ly­se Eli­sa­beth Lueginger/Rudi Ren­ger, Das wei­te Feld der Meta­ana­ly­se – Sekun­där-, lite­ra­tur- und meta­ana­ly­ti­sche Ver­fah­ren im Ver­gleich, 2013.

[25] Zei­chen des Auf­bruchs war ein von Samu­el Moyn und Andrew Sar­t­o­ri her­aus­ge­ge­be­ner Sam­mel­band: Glo­bal Intel­lec­tu­al Histo­ry, Colum­bia Uni­ver­si­ty Press, 2013. Der Ver­lag Tylor & Fran­cis hat eine Online-Zeit­schrift Glo­bal Intel­lec­tu­al Histo­ry ange­kün­digt.

[26] Einen klei­nen Ein­blick geben: Peter E. Gor­don, What is Intel­lec­tu­al Histo­ry?, 2012; Mau­rice Man­del­baum, The Histo­ry of Ide­as, Intel­lec­tu­al Histo­ry, and the Histo­ry of Phi­lo­so­phy, Histo­ry and Theo­ry, 5, 1965, Bei­heft 5, 33–66.

[27] Andrea Behrends/Richard Rot­ten­bur­g/­Sung-Joon Park (Hg.), Tra­vel­ling Models in Afri­can Con­flict Manage­ment, 2014; Julia Eckert u. a., Intro­duc­tion: Law’s Tra­vels and Trans­for­ma­ti­ons, in: dies. (Hg.), Law Against the Sta­te, 2012, 1–22. Vgl. auch das von James Donald her­aus­ge­ge­be­ne The­men­heft »Tra­vel­ling Theo­ries« der Zeit­schrift »New For­ma­ti­ons.«

[28] Hier lässt sich die Annah­me, dass von den unzäh­lig vor­han­de­nen Ide­en oder Model­len nur sol­che zur Über­nah­me aus­ge­wählt wer­den, die über eine gewis­se »Aura« ver­fü­gen. (Richard Rot­ten­bur­g/­Sung-Joon Park/Andrea Beh­rends, Tra­vel­ling Models: Intro­du­cing an Ana­ly­ti­cal Con­cept to Glo­ba­li­sa­ti­on Stu­dies, in: Andrea Beh­rends u. a. (Hg.), Tra­vel­ling Models in Afri­can Con­flict Manage­ment 2014, 1–40, S. 14).

[29] Susan Bass­nett, The Trans­la­ti­on Turn in Cul­tu­ral Stu­dies, in: dies./André Lefe­v­re (Hg.), Con­struc­ting Cul­tures, 1998, 123–140. Vgl. Auch das ent­spre­chen­de Kapi­tel bei Doris Bach­mann-Medick, Cul­tu­ral Turns. Neu­ori­en­tie­run­gen in den Kul­tur­wis­sen­schaf­ten, schon in der ers­ten Auf­la­ge von 2006.

[30] Näher auf Rsoz​blog​.de, Ein­trag Tra­vel­ling Models VII: »No trans­por­ta­ti­on without trans­for­ma­ti­on« vom 20. 11. 2014.

[31] Ara­mis or the Love of Tech­no­lo­gy, Har­vard UP, 1996, S. 119.

[32] Zu die­sem Bern­hard Grossfeld/Ingo Theu­sin­ger, Josef Koh­ler: Brü­cken­bau­er zwi­schen Juris­pru­denz und Rechts­eth­no­lo­gie, Rabel­sZ 64, 2000, 696–714.

[33] Dazu sei hier zunächst nur auf vier Clus­ter von ein­schlä­gi­ger Lite­ra­tur hin­ge­wei­sen. Der ers­te umfasst Arbei­ten von Evo­lu­ti­ons­spe­zia­lis­ten, die von der Bio­lo­gie her­kom­men. Es han­delt sich beson­ders um Robert Boyd, Peter J. Richer­son, ihre Schü­ler und Mit­ar­bei­ter. Das zwei­te Clus­ter ent­hält Arbei­ten aus dem Max Planck Insti­tu­te of Eco­no­mics in Jena. Das drit­te besteht aus den Bei­trä­gen zu einem Sym­po­si­um on Evo­lu­tio­na­ry Approa­ches to (Com­pa­ra­ti­ve) Law, das 2010 in Ghent statt­fand. Das vier­te Clus­ter ist ein Sam­mel­su­ri­um aus Inter­net­res­sour­cen, die von SEAL, der Socie­ty for Evo­lu­tio­na­ry Ana­ly­sis in Law, auf ihrer Web­sei­te gesam­melt wer­den. Eine nähe­rer B ehand­lung des the­mas ist für § 90 vor­ge­se­hen.

[34] Hier eine Rei­he von Titeln, die ich zunächst her­an­ge­zo­gen hat­te, die aber letzt­lich nicht in den Text ein­ge­gan­gen sind: Michel Alli­ot, Über die Arten des »Rechts-Tran­fers«, in: Wolf­gang Fikentscher/Herbert Franke/Oskar Köh­ler, Ent­ste­hung und Wan­del recht­li­cher Tra­di­tio­nen, 1980, 161–231; Ami­tav Acha­rya, How Norms Spread: Who­se Norms Mat­ter? Norm Loca­li­za­ti­on and Insti­tu­tio­nal Chan­ge in Asi­an Regio­na­lism, in: Inter­na­tio­nal Orga­ni­za­ti­on, 58, 2004, 239–275; Bert­rand Crettez/Bruno Deffains/Olivier Musy, Con­ver­gence of Legal Rules, Com­pa­ring Coope­ra­ti­ve and Non-Coope­ra­ti­ve Pro­ces­ses, Review of Law & Eco­no­mics 12, 2015, 13–35; John Gil­le­spie, Towards a Dis­cur­si­ve Ana­ly­sis of Legal Trans­fers into Deve­lo­ping East Asia, N.Y.U. Jour­nal of Inter­na­tio­nal Law and Poli­tics 40, 20078, 657–721; Kat­ja Fun­ken, The Best of Both Worlds – The Trend Towards Con­ver­gence of the Civil Law and the Com­mon Law Sys­tem, SSRN Jour­nal , 2003; The Inter­ac­tion of Natio­nal Legal Sys­tems: Con­ver­gence or Diver­gence?, Con­fe­rence Papers, Vil­ni­us 2013, 422; Inter­na­tio­nal Aca­de­my of Com­pa­ra­ti­ve Law, Legal Cul­tu­re and Legal Trans­plants – Reports to the XVIIIth Inter­na­tio­nal Con­gress of Com­pa­ra­ti­ve Law¸ Washing­ton, D.C., 2010; Euge­nia Kur­zyn­sky-Sin­ger (Hg.), Trans­for­ma­ti­on durch Rezep­ti­on?, Mög­lich­kei­ten und Gren­zen des Rechts­trans­fers am Bei­spiel der Zivil­rechts­re­for­men im Kau­ka­sus und in Zen­tral­asi­en, 2014; Hein­rich Schol­ler (Hg.), Die Ein­wir­kung der Rezep­ti­on west­li­chen Rechts auf die sozia­len Ver­hält­nis­se in der fern­öst­li­chen Rechts­kul­tur, 1993; Andre­as B. Schwarz, Rezep­ti­on und Assi­mi­la­ti­on aus­län­di­scher Rech­te, in: Rechts­ge­schich­te und Gegen­wart, 1960, 149–160; Tho­mas Som­me­rer, Glo­ba­li­sie­rung und Umwelt­re­gie­ren: Die Kon­ver­genz von Poli­ti­ken in der OECD-Welt, in: Johan­nes Kess­ler (Hg.), Facet­ten der Glo­ba­li­sie­rung, Zwi­schen Öko­no­mie, Poli­tik und Kul­tur, 117–140; Chris­ti­an Starck, Rechts­re­zep­tio­nen in Ost­asi­en, Juris­ten­zei­tung 71, 2016, 377–382; Wolf­gang Wie­gand, The Recep­ti­on of Ame­ri­can Law in Euro­pe, The Ame­ri­can Jour­nal of Com­pa­ra­ti­ve Law 39, 1991, 229–248; James Q. Whit­man, Wes­tern Legal Impe­ria­lism: Thin­king About the Deep His­to­ri­cal Roots, Theo­reti­cal Inqui­ries in Law 10, 2009, 305–332.

[35] Vero­ni­ka Fuest, Poli­ci­es, Pro­ce­du­res and Pit­falls of Peace Buil­ding in the Non-Sta­te Sec­tor of Libe­ria, in: Andrea Beh­rends u. a. (Hg.), Tra­vel­ling Models in Afri­can Con­flict Manage­ment 2014, S. 43–75, und dazu mei­ne Rezen­si­on in ZfR­Soz 35, 2015 S. 301–312.

[36] James L. Gibbs, The Kbel­le Moot: A The­ra­peutic Model for the Infor­mal Sett­le­ment of Dis­pu­tes, Afri­ca 33, 1963, 1–11, nach­ge­druckt in Black/Mileski, The Soci­al Orga­ni­za­ti­on of Law, 1973, 368–378.

[37] Grund­le­gend Richard Dan­zig, Towards the Crea­ti­on of a Com­ple­men­ta­ry, Decen­tra­li­zed Sys­tem of Cri­mi­nal Jus­ti­ce, Stan­ford Law Review 26, 1974, 1–54 und die anschlie­ßen­de Dis­kus­si­on: Wil­liam L. F. Fel­sti­ner, Influ­en­ces of Soci­al Orga­ni­za­ti­on on Dis­pu­te Pro­ces­sing, Law and Socie­ty Review 9, 1974, 63–94; Richard Danzig/Michael J. Lowy, Ever­y­day Dis­pu­tes and Media­ti­on in the United Sta­tes: A Reply to Pro­fes­sor Fel­sti­ner, Law and Socie­ty Review 9, 1975, 675–706. Für eine Ein­schät­zung von Theo­rie und Pra­xis aus heu­ti­ger Sicht vgl. Klaus F. Röhl, Alter­na­ti­ves to Law and to Adju­di­ca­ti­on, in: Knut Papen­dorf u. a. (Hg.), Under­stan­ding Law in Socie­ty, 2011, 191–238.

[38] Maria­na Her­nan­dez Crespo, A Sys­temic Per­spec­tive of ADR in Latin Ame­ri­ca: Enhan­cing the Shadow of the Law through Citi­zen Par­ti­ci­pa­ti­on, Car­do­zo Jour­nal of Con­flict Reso­lu­ti­on, 10, 2008, 92–129; Neal Mil­ner, Illu­si­ons and Delu­si­ons about Con­flict Manage­ment-In Afri­ca and Else­whe­re, Law and Soci­al Inqui­ry 27, 2002, 621–629 (Kom­men­tar zur Nader/Grande 2002); Lau­ra Nader/Elisabetta Gran­de, Cur­rent Illu­si­ons and Delu­si­ons About Con­flict Manage­ment – in Afri­ca and Else­whe­re, Law and Soci­al Inqui­ry 27, 2002, 573–594; Jean R. Stern­light, Is Alter­na­ti­ve Dis­pu­te Reso­lu­ti­on Con­sis­tent With the Rule of Law?, De Paul Law Review 56, 2006, 569–592, http://​ssrn​.com/​a​b​s​t​r​a​c​t​=​9​7​9​7​8​7​.​2​006.

[39] Vero­ni­ka Fuest, Poli­ci­es, Pro­ce­du­res and Pit­falls of Peace Buil­ding in the Non-Sta­te Sec­tor of Libe­ria, in: Andrea Beh­rends u. a. (Hg.), Tra­vel­ling Models in Afri­can Con­flict Manage­ment 2014, S. 43–75, und dazu mei­ne Rezen­si­on in ZfR­Soz 35, 2015 S. 301–312.

[40] Vgl. für Indi­en Julia Eckert, Rumors of Rights, in: dies. u. a. (Hg.), Law Against the Sta­te, 147–170, oder für Bur­ma Lynet­te J. Chua, Nego­tia­ting Soci­al Norms and Rela­ti­ons in the Micro­mo­bi­li­za­ti­on of Human Rights: The Case of Bur­me­se Les­bi­an Activism, Law and Soci­al Inqui­ry 41, 2016, 643–669.

[41] Den Begriff über­neh­me ich von Jür­gen Renn/Malcom D. Hyman, The Glo­ba­li­za­ti­on of Know­ledge in Histo­ry: An Intro­duc­tion, in: Jür­gen Renn (Hg.), The Glo­ba­li­za­ti­on of Know­ledge in Histo­ry, 2012, 15–44, S. 31.

[42] Mela­nie Mit­chell, Com­ple­xi­ty. A Gui­ded Tour, 2009.

[43]  Z. B. von J. B. Ruhl, The Fit­ness of Law: Using Com­ple­xi­ty Theo­ry to Descri­be the Evo­lu­ti­on of Law and Socie­ty and its Prac­tical Mea­ning for Demo­cra­cy, 2009. http://​www​.rule​son​line​.com/

[44] Ein inter­es­san­tes Phä­no­men sind (Gene­ral) Robert’s Rules on Par­lia­men­ta­ry Pro­ce­du­re. Sie sind seit 1896 in immer neu­en Auf­la­gen mil­lio­nen­fach gedruckt und wer­den direkt oder indi­rekt in aller Welt als Grund­la­ge für die Geschäfts­ord­nung von Ver­samm­lun­gen her­an­ge­zo­gen.

[45] Paul DiMaggio/Walter W. Powell, The Iron Cage Revi­si­ted: Insti­tu­tio­nal Iso­mor­phism and Collec­tive Ratio­na­li­ty in Orga­ni­za­tio­nal Fiel­ds, Ame­ri­can Socio­lo­gi­cal Review 48, 1983, 147–160. Deutsch als Paul J. DiMaggio/Walter W. Powell, Das »stahl­har­te Gehäu­se« neu betrach­tet: Insti­tu­tio­nel­le Iso­mor­phie und kol­lek­ti­ve Ratio­na­li­tät in orga­ni­sa­tio­na­len Fel­dern, in: Sascha Koch/Michael Schem­mann (Hg.), Neo-Insti­tu­tio­na­lis­mus in der Erzie­hungs­wis­sen­schaft, 2009, 57–84.

[46] Vgl. zum Bei­spiel Luke Not­ta­ge, The Still-birth and Re-birth of Pro­duct Lia­bi­li­ty in Japan, in: David Nelken/Johannes Feest (Hg.), Adap­t­ing Legal Cul­tures, 2001, 147–185.

[47] Aus der Rechts­so­zio­lo­gie vor allem die Samm­mel­bän­de von San­dra B. Burman/Barbara E. Har­rel-Bond (Hg.), The Impo­si­ti­on of Law, 1979; Jean Comaroff/John L. Comaroff (Hg.), Law and Dis­or­der in the Post­co­lo­ny, 2006; sonst z. B. Julia Reuter/Alexandra Kar­ent­zos (Hg.), Schlüs­sel­wer­ke der Post­co­lo­ni­al Stu­dies, 2012; dies./Paula Ire­ne Vil­la (Hg.), Post­ko­lo­nia­le Sozio­lo­gie. Empi­ri­sche Befun­de, theo­re­ti­sche Anschlüs­se, poli­ti­sche Inter­ven­tio­nen, 2009; Aram Ziai (Hg.), Post­ko­lo­nia­le Poli­tik­wis­sen­schaft, Bie­le­feld 2016.

[48] Deza­lay und Garth haben 400 Inter­views mit Eli­te-Juris­ten in Hong­kong, Indi­en, Indo­ne­si­en, Süd­ko­rea, Malay­sia, den Phil­ip­pi­nen und Sin­ga­pur geführt. Sie fra­gen, ob die Glo­ba­li­sie­rung dazu geführt habe, das Recht im Sin­ne der rule of law über­all für Staat und Wirt­schaft zen­tral gewor­den sei­en. Sie bestä­ti­gen sol­che Kon­ver­genz, beto­nen aber die Pfad­ab­hän­gig­keit der Ent­wick­lung in den ver­schie­de­nen Län­dern. So ver­lau­fe die Ent­wick­lung unter­schied­lich, wenn die Kolo­ni­al­mäch­te ein­hei­mi­sche juris­ti­sche Eli­ten geformt und zur Ver­wal­tung her­an­ge­zo­gen hät­ten, wie es in Indi­en und den Phil­ip­pi­nen der Fall gewe­sen sei. (Yves Dezalay/Bryant G. Garth, Asi­an Legal Revi­vals, Lawy­ers in the Shadow of Empi­re, 2010).

[49] Das Ver­fas­sungs­ge­richt Süd­afri­kas berief sich 1995, als es um die Zulä­sig­keit der Todes­stra­fe ging, auf Urtei­le ame­ri­ka­ni­scher Sta­te Courts, die die­se Stra­fe als graus­man und unmensch­lich ver­wor­fen hat­ten. Vor dem Euro­päi­schen Men­schen­rechts­ge­richts­hof ging es im Fall Evans v. United King­dom um die Fra­ge ging, ob der frü­he­re Ehe­mann der Aus­tra­gung von Embry­os durch sei­ne Frau wider­spre­chen durf­te, nach­dem er zuvor der extra­kor­po­ra­len Befruch­tung des Eis mit sei­nem Samen zur mög­li­chen spä­te­ren Ver­wen­dung zuge­stimmt hat­te. Auch hier berie­fen sich sowohl die Par­tei­en wie das Gericht selbst auf Ent­schei­dun­gen ame­ri­ka­ni­scher Sta­te Courts, die wie­der­um auf eine Ent­schei­dung aus Isra­el Bezug genom­men hat­ten. (Phi­lip D. Racu­sin, Loo­king at the Con­sti­tu­ti­on through World-Colo­red Glas­ses: The Supre­me Court’s use of Trans­na­tio­nal Law in Con­sti­tu­tio­nal Adju­di­ca­ti­on, Hous­ton Jour­nal of Inter­na­tio­nal Law 2006). Selbst der der ame­ri­ka­ni­sche Supre­me Court kann sich die­sem Trend anschei­nend nicht ent­zie­hen (Vicki C. Jack­son, Con­sti­tu­tio­nal Enga­ge­ment in a Trans­na­tio­nal Era, 2010. Dem Buch waren ver­schie­de­ne Auf­sät­ze vor­aus­ge­gan­gen, u. a. Vicki C. Jack­son, Con­sti­tu­tio­nal Dia­lo­gue and Human Digni­ty: Sta­tes and Trans­na­tio­nal Con­sti­tu­tio­nal Dis­cour­se, Mon­ta­na Law Review 65, 2004, 15–40; dies., Con­sti­tu­tio­nal Com­pa­ri­son: Con­ver­gan­ce, Resis­tence, Enga­ge­ment, Har­vard Law Review 119, 20056, 109–128).

[50] Peter Häber­le, Grund­rechts­ge­stal­tung und Grund­rechts­in­ter­pre­ta­ti­on im Ver­fas­sungs­staat – zugleich zur Rechts­ver­glei­chung als »fünf­ter« Aus­le­gungs­me­tho­de, JZ 1989, 913–919. Kri­tisch Eric A. Posner/Cass R. Sun­stein, The Law of Other Sta­tes, Stan­ford Law Review 59, 2006, 131–179.

[51] Tom Gins­burg, Judi­ci­al Review in New Demo­cra­ci­es, Con­sti­tu­tio­nal Courts in Asi­an Cases, 2003; ders., Con­fu­ci­an Con­sti­tu­tio­na­lism? The Emer­gence of Con­sti­tu­tio­nal Review in Korea and Tai­wan, Law and Soci­al Inqui­ry 27, 2002, 763–799; ders., The Glo­bal Spread of Con­sti­tu­tio­nal Review, in: Whittington/Kelemen/Caldeira (Hg.). The Oxford Hand­book of Law and Poli­tics, 2010, 81–98; David S. Law/Mila Vers­teeg, The Evo­lu­ti­on and Ideo­lo­gy of Glo­bal Con­sti­tu­tio­na­lism, Cali­for­nia Law Review 99, 2011, 1163–1253.

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