I.  Konvergenz des Rechts

Literatur: Lawrence M. Friedman, Erewhon: The Coming Global Legal Order, Stanford Journal of International Law 37, 2001, 347-364; Sue Farran/James Gallen/Christa Rautenbach (Hg.), The Diffusion of Law, 2015; Mauro F. Guillén, The Limits of Convergence: Globalization and Organizational Change in Argentina, South Korea, and Spain, 2003; Katja Langenbucher, Economic Transplants. On Lawmaking for Corporations and Capital Markets, 2017; Basil Markesinis (Hg.), The Gradual Convergence: Foreign Ideas, Foreign Influences, and English Law on the Eve of the 21st Century, 1994; Werner Menski, Comparative Law in a Global Context, The Legal Systems of Asia and Africa, 2006; Wolfgang Sellert, Zur Rezeption des römischen und kanonischen Rechts in Deutschland von den Anfängen bis zum Beginn der Neuzeit: Überblick, Diskussionsstand und Ergebnisse, Abhandlungen der Akademie der Wissenschaften zu Göttingen 228, 1998, 115-166; Mathias M. Siems, Comparative Law, 2014, S. 222-259.

1. Überblick

Konvergenz bedeutet nicht genau ein und dasselbe Recht für alle Welt. Es ist wie mit der Mode. Man folgt ihr und trägt doch keine Uniform. Das ist die Einfalt der Vielfalt.

Die These von der Konvergenz des Rechts der Gegenwart fordert dazu heraus, sowohl die unorganisierte Ausbreitung fremden Rechts als auch die geplante und organisierte Rechtsangleichung letztlich als Begleiterscheinung des gesellschaftlichen Strukturwandels zu interpretieren, der gewöhnlich der Modernisierung und damit der Globalisierung zugeschrieben wird. Einerseits treibt und stützt das Recht die Modernisierung. Andererseits verlangt die Modernisierung der Gesellschaft nach einer Anpassung des Rechts. Eine gewisse Konvergenz des Rechts ist ein funktionales Erfordernis der Globalisierung. Es ist kein Zufall, dass sich die Bemühungen um eine Vereinheitlichung im Handels- und Wirtschaftsrecht häufen.^[1] Siems (S. 210) spricht von convergence through congruence (= Kongruenzargument).

Von der Modernisierung als einer kongruenten gesellschaftlichen Entwicklung war in den Abschnitten I. bis VII. die Rede. Wenn nun speziell die Rechtsentwicklung in den Blick genommen wird, so gilt es zunächst zu beschreiben, ob und wieweit das Recht tatsächlich konvergiert. Das kann hier (unter 2. bis 6.) nur in groben Andeutungen geschehen. Danach werden Versuche angeführt, dieses Ergebnis zu erklären. Die Erklärung qua Kongruenz ist dabei schon vorausgesetzt.

Ob und wie Konvergenz entsteht, beobachten Rechtsvergleicher und Rechtssoziologen vor allem an Hand von Rechtstransfers. Damit befassen sich hier die Abschnitte Ii. bis IV. Im Detail kann man die Akteure ansehen, die die Entwicklung anschieben oder anhalten: Nationalstaaten, IGOs und INGOs, TNCs, Wirtschaftslobby, nationale und internationale Gerichte, eine international aufgestellte Anwaltschaft und nicht zuletzt die Rechtswissenschaft. Nur auf die letztere gehe ich hier unter XII. etwas näher ein. Die anderen sollen in § 96 I als »Akteure des Weltrechts« behandelt werden.

Alles hängt mit allem zusammen. Es gibt kein Entweder-Oder. Alle Übergänge sind gleitend. Und dennoch: Bei näherem und wiederholtem Hinblick zeigen sich wiederkehrende Phänomene und Verläufe. Jede Theorie, die sie in Begriffe fasst, ist ein Kompromiss zwischen Vereinfachung und Realitätsnähe. Dieser Kompromiss gelingt wohl am besten einer Diffusionsforschung, die sich an das Konzept von Rogers anlehnt und die möglichst viele Variable, die von Rechtsvergleichung und Rechtssoziologie identifiziert worden sind, in sich aufnimmt. Damit befasst sich unten der Abschnitt IV. Die Überlegenheit der Diffusionsforschung resultiert daraus, dass sie nicht a priori mit inhaltlichen Aussagen beginnt, sondern sich als eine Sekundäranalyse versteht, die Forschungen über den Transfer von Innovationen, sortiert und zusammenzufassen versucht.

2. Die Konvergenz des modernen Rechts ist erheblich.

Literatur: Barbara Dölemeyer, Rechtsräume, Rechtskreise, in: Europäische Rechtsgeschichte Online, 2010; H. Patrick Glenn, Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law, 4. Aufl. 2010; Werner Menski, Comparative Law in a Global Context, The Legal Systems of Asia and Africa, 2006; Michael Stolleis, Transfer normativer Ordnungen – Baumaterial für junge Nationalstaaten, Forschungsbericht über ein Südosteuropa-Projekt, Rechtsgeschichte 20, 2012, 72-84.

Ein deutscher Jurist kann ohne große Probleme mit amerikanischen, japanischen oder indischen Juristen über Menschenrechte oder Kartellrecht, Bankenregulierung oder Urheberrechtsschutz für Software reden. Die Konvergenz zwischen Common Law und Civil Law ist Dauerthema der Rechtsvergleichung mit dem Ergebnis, dass die Unterschiede gar nicht so groß seien oder dass auch hier eine Annäherung stattfinde.

Eine Grundlage für die Konvergenz des Rechts war durch die Rezeption des römischen Rechts in Europa gelegt. In England wurde das römische Recht zwar nicht in toto rezipiert. Dort entwickelte sich seit dem 11. Jahrhundert das Common Law als eine Kombination aus Köngsrecht, Richterrecht und Gewohheitsrecht. Doch praktisch findet man heute im Common Law kaum weniger Spuren römischen Rechts als im modernen Civil Law.

Mit dem Begriffspaar Common Law und Civil Law werden die beiden großen Rechtsfamilien der westlichen Welt charakterisiert. Das Common Law hat, ausgehend von England, das Recht der USA, des englischsprachigen Kanada und vieler der früheren englischen Kolonien, insbesondere Australiens und Neuseelands, geprägt. Das Gegenstück bilden die Civil-Law-Länder Westeuropas, allen voran Italien, Spanien, Frankreich, die Niederlande und Deutschland und in der Folge viele andere Länder vor allem in Südamerika, aber auch in Südostasien, die ihre Rechtssysteme nach europäischen Vorbildern gestaltet haben. Vorbilder waren insbesondere europäische Kodifikationen des Privatrechts (Code Napoleon, Österreichisches AGBGB, Deutsches und Schweizerisches BGB). Allerdings hat sich das Recht innerhalb der Civil-Law-Länder in einen deutschen und einen romanischen Rechtskreis differenziert.

Die dadurch entstandene Ausgangslange beschreiben verschiedene Rechtskreislehren, indem sie auf länderübergreifende Gemeinsamkeiten des Rechts abstellen, die schon eine Tradition haben. Darin erscheinen neben den Rechtsfamilien europäischen Ursprungs noch das chinesische Recht sowie der Hinduismus, das islamische und das jüdische Recht als Rechte religiösen Ursprungs. Die religiösen Rechte und ähnlich die Reste autochthonen Stammes- und Gewohnheitsrechts behaupten sich in den modernen Nationalstaaten nur mühsam als partiell geduldetes (plurales) Recht.

Lange war allerdings in Vergessenheit geraten, dass man im 18. und 19. Jahrhundert in umgekehrter Richtung chinesische Konzepte übernommen hat.^[2] Die Aufklärer des 18. Jahrhunderts hatten sich Toleranz und Lernbereitschaft verschrieben und nicht wenige huldigten geradezu einem Sinophilismus. Die chinesische Verwaltung erschien ihnen als ein sorgfältig und klug modelliertes System und wurde zunächst in der politischen Theorie zum Vorbild für eine gute Regierungsführung. Die Theorien europäischer Staatsphilosophen wie Christian Wolff^[3] und J. H. G. Justi^[4] in Deutschland, Voltaire and Quesnay in Frankreich oder Budgell^[5] in England nahmen Elemente des chinesischen Systems der Ausbildung, Examinierung und Verwaltungsführung auf. Voltaire war ein großer Bewunderer des Konfuzianismus. In »Abrégé de l’Histoire universelle« (1753/54) und in seinem »Essai sur le moers et l‘esprit den nations« (1756) räumt er China einen bevorzugten Platz ein.^[6] Teilweise wurden diese Ideen auch umgesetzt, besonders durch die Einrichtung besonderer Ausbildungsgänge und Examen für Verwaltungsbeamte. Ein deutsches Beispiel war die 1769 gegründete »Hohe Kameralschule« in Kaiserslautern. So diente die chinesische Bürokratie in mancher Hinsicht als Vorbild für Verwaltungsreformen in Europa.

Die weltweite Verbreitung des römisch geprägten europäischen Rechts geht historisch zunächst auf die Kolonialherrschaft europäischer Staaten zurück. Die erste Welle erfasst die beiden Amerikas. Die zweite Welle hat besonders in Indien, Indonesien[7] und Afrika starke Rechtsspuren hinterlassen. Manche Länder haben aber auch in einem planvollen Versuch der Modernisierung europäisches Recht rezipiert. Prominente Beispiele sind Japan und die Türkei, weniger prominent die zu Nationalstaaten erstarkten ehemaligen Provinzen des osmanischen Reiches (Stolleis) oder Äthiopien. Nach dem zweiten Weltkrieg ging von der UNO der Impuls zur Verankerung der Menschenrechte in den nationalen Rechtsystemen aus. Besonders Japan und Deutschland gerieten unter den Einfluss amerikanischen Rechts. Nach dem Zusammenbruch des Kommunismus wetteiferten europäische und amerikanische Rechtsexperten bei der Beratung osteuropäischer Regierungen, nach welchem Vorbild die ehemals sozialistischen Rechtsordnungen zu reformieren wären. Die 1950 einsetzende Entwicklungshilfe stützt sich auch auf Rechtsreformprojekte, die sich an der rule of law orientieren. Ungesteuert, jedoch getrieben von den Bedürfnissen des Welthandels und gestützt von einer transnationalisierten Anwaltschaft, verbreiten sich heute Elemente des amerikanischen Common Law um die Welt. Neuerdings erlebt islamisches Recht in Gestalt der Scharia eine Renaissance.

Die Rede vom Recht als Exportartikel ist doppelsinnig, denn vertraute Rechtskulturen erleichtern den Handel.^[8] Nach dem Umbruch von 1989 unternahmen die westlichen Länder große Anstrengungen, ihre Rechtsinstitutionen in die ehemals sozialistischen Staaten zu übertragen. Die Erfolgsbedingungen waren gut. Die sozialistischen Länder waren längst industrialisiert. Die Abkehr vom Sozialismus bedeutete nicht zuletzt eine Zuwendung zum Markt mit der Folge, dass das Angebot zum Export eines marktwirtschaftlich orientierten Rechts auf eine breite Nachfrage stieß. Aber es gab auch eine Reihe von Faktoren, die verhinderten, dass die ehemals sozialistischen Rechtssysteme reibungslos auf die rule of law und individuelle Rechte umgestellt wurden mit der Folge, dass ein westliches law-in-the-books mit einem noch stark unter dem Einfluss sozialistischen Rechtsdenkens stehenden law-in-action koexistiert. Die Einzelheiten sind von der sog. Transformationsforschung ausführlich behandelt worden.

Seit dem zweiten Weltkrieg ist Rechtsmodernisierung ein zentrales Instrument der Entwicklungshilfe (u. § 98 Anhang). Nach dem Zusammenbruch des Ostblocks füllten europäische Rechtsmodelle das Vakuum. Gleichzeitig verlangt die sich globalisierende Wirtschaft nach ihrem Recht. Eine intendierte Harmonisierung des Rechts beobachtet man zurzeit vor allem in der europäischen Union und, schwächer ausgeprägt, auf globaler Ebene. Ein Nebeneffekt der Globalisierung ist die ungeplante Diffusion von Rechtskonzepten, Rechtsbegriffen und konkreteren Normen und Institutionen. Die Folgeprobleme der Globalisierung – Umweltzerstörung, Klimaveränderung, Seuchengefahr und Terrorismus, Umverteilung und Wanderungsbewegungen – verlangen nach konzertierten Aktionen zu ihrer Bekämpfung und lösen damit eine neue Runde der Anpassung von Politiken und Normen aus.

Viele Rechtsgebiete haben sich erst in den letzten Jahrzehnten formiert, und mindestens die Probleme sind in einem gewissen Gleichklang überall aufgetaucht, wo Wirtschaft und Gesellschaft sich parallel entwickelt haben. Diskriminierungen wegen rassischer oder ethnischer Zugehörigkeit werden der Tendenz nach überall abgebaut. Mehr oder weniger überall hat das Recht auf Forderungen der Ökologiebewegung oder des Feminismus reagiert. Das Familienrecht hat sich weithin für individuelle Wahlmöglichkeiten geöffnet. Auch katholische Länder haben die Scheidung erleichtert. In Europa und tendenziell weltweit kann man eine Harmonisierung des gesetzlichen Verbots von Insidergeschäften beobachten. Auch die Suche nach alternativen Formen der Konfliktregelung ist weltweit verbreitet. Auf dieser allgemeinen Ebene lässt sich wohl sagen, dass die Rechtsordnungen konvergieren. Es handelt sich um eine Konvergenz in Richtung auf säkular-staatliches Recht. Sie geht auf Kosten religiöser und traditioneller Rechte.

Aber es bleiben Unterschiede. Nach wie vor sperren sich islamische Länder gegen die völlige Gleichberechtigung der Frau und die Tolerierung von Homosexualität. Zwar ist die Sklaverei als Rechtsinstitut überall verschwunden. Doch nach wie vor kennt eine Mehrheit der Staaten die Todesstrafe. Nach wie vor überwiegt in den USA bei rechtlichen Auseinandersetzungen ein adversarischer Stil, während es in Europa inquisitorischer zugeht. Nach wie vor zeichnet sich Mitteleuropa durch eine besondere Ausprägung des Sozialstaats aus. Größer noch oder jedenfalls anders geartet sind die Divergenzen zwischen dem law in the books und der Rechtspraxis.

Unterschiede enstehen auch immer wieder neu. Die Übernahme fremden Rechts gerät selten oder nie zu einer bloßen Kopie, sondern durchläuft regelmäßig einen Prozess der Akkulturation, in dem sich die übernommenen Konzepte und Institutionen verändern. Beispiel: Im Gegensatz zum Westen stützt sich die Modernisierung in Japan auf Informalität und ein weitgehend passiv bleibendes Rechtssystem. Japanisches Recht erscheint Deutschen und Amerikanern daher eher als etwas Fremdes, während die Japaner selbst geradezu stolz darauf sind, dass ihnen die Japanisierung westlichen Rechts gelungen ist. Das ist Diversität bei grundsätzlicher Konvergenz.

3. Harmonisierung des Rechts in der Europäischen Union und darüber hinaus

Die Harmonisierung als gezielte Rechtsangleichung hat Fortschritte gemacht. Sie konzentriert sich thematisch auf das Privatrecht und das Steuerrecht, instrumentell auf völkerrechtliche Verträge, die erst einzelstaatlich implementiert werden müssen. Beispiele bieten das UN-Kaufrecht auf der Basis der United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods von 1980, bekannt als Wiener Kaufrecht, sowie die UNIDROIT Grundregeln für internationale Handelsverträge, eine Art Restatement des internationalen Vertragsrechts ohne völkerrechtliche Verbindlichkeit. Die transnationale Harmonisierung des Rechts wird dadurch zu einem Kreislauf. Aus vergleichenden Untersuchungen nationalen Rechts werden vorbildliche Rechtsregeln (Modellgesetze) zusammengestellt und den Staaten zur Übernahme empfohlen. Nationales Recht bezieht seinen Inhalt dann wiederum von übernationalen Vorbildern.

Ohne Harmonisierung kann es zu einem Wettbewerb der Rechtsordnungen[9] kommen, der zunächst Divergenzen entstehen lässt. Solcher Wettbewerb zeigt sich im Steuerrecht oder im Arbeitsrecht als race to the bottom. Am Ende steht dann aber doch oft die politische Harmonisierung mit der Folge der Konvergenz.

Die Harmonisierung des Rechts innerhalb der Europäischen Union ist durch zahlreiche Richtlinien vorangetrieben worden. Vergabe-, Beihilfen-, Technik- und Umweltrecht sind weitgehend vereinheitlicht. Die Kommission drängt auf eine Vereinheitlichung insbesondere des Privatrechts. Dazu ist so viel gesagt und geschrieben worden[10], dass sich hier weitere Ausführungen erübrigen.

Literatur: H. Patrick Glenn, Legal Traditions of the World, Sustainable Diversity in Law, 3. Aufl., Oxford, 2007; Pierre Legrand, European Legal Systems Are Not Converging, The International and Comparative Law Quarterly, 45, 1996, 52-81; John Henry Merryman, On the Convergence (and Divergence) of the Civil Law and the Common Law, in: Mauro Cappelletti (Hg), New Perspectives for a Common Law of Europe, 1978, 195-220; Ugo Mattei/Luca G. Pes, Civil Law and Common Law: Toward Convergence?, The Oxford Handbook of Law and Politics, 2008, Caslav Pejovic, Civil Law and Common Law: Two Different Paths Leading to the Same Goal, Victoria University of Wellington Law Review, 32, 2001, 817-841; John Shijian Mo, Legal Culture and Legal Transplants – Convergence of Civil Law and Common Law Traditions in Chinese Private Law, Reports to the XVIIIth International Congress of Comparative Law, 2010, 1-21; Mathias M. Siems, Comparative Law, 2014, S. 41-71.

Ein großes Thema der Rechtsvergleichung ist die Frage nach einer Konvergenz von Rechtssystemen, die sich auf die Tradition des Common Law gründen, mit solchen, die sich aus dem kontinentaleuropäischen Civil Law herleiten.[11] Die meisten Rechtsvergleicher sind der Ansicht, dass die beiden Rechtssysteme sich annähern (Siems S. 68f). Dagegen hält der Kanadier Pierre Legrand die Position, eine echte Konvergenz zwischen England und Festlandeuropa habe es nicht gegeben, gebe es nicht und werde es nicht geben; dazu sei der Graben zwischen Civil Law und Common Law zu groß. In England betrachte man das Recht als eine Technik der Konfliktregelung. Das Common Law betone den Sachverhalt, das Civil Law seine Prinzipien:

»For the common lawyer, any construction of an ordered account of the law firmly rests on the disorder of fragmented and dispersed facts … In the civil law tradition, on the contrary, the aim is rapidly to eliminate any trace of the circumstances and to establish an idea or a concept. Accordingly, the facts are immediately inscribed within a pre-existing theoretical order where they soon vanish. Is it that order itself – and certainly not the fact – which is regarded as the fount of legal knowledge; the emphasis is on universals.« (S. 69)

Legrand ist ein Vertreter des kulturalistischen Ansatzes in der Rechtsvergleichung, der Differenzen betont und wertschätzt. Hinter der Unmöglichkeitsbehauptung steckt aber wohl auch der Wunsch, weitere Angriffe auf die Rechtsvielfalt in Europa abzuwehren. Deshalb ist es sinnvoll, nicht auf rechtspolitische Harmonisierungsbemühungen abzustellen, sondern die Annäherung der Rechtssysteme als einen ungeplanten schleichenden Evolutionsprozess anzusehen.

Der Konvergenzprozess wird durch die wechselseitige Wahrnehmung der verschiedenen Rechtssysteme in der Wissenschaft und auch bei den Gerichten angetrieben. So ist die Rechtsvergleichung selbst ein Motor der Annäherung. Dabei strahlen die verschiedenen Projekte der Suche nach einer einheitlichen Grundlage des europäischen Privatrechts über die Grenzen Europas aus. Fortschreitende Konvergenz bedeutet aber nicht, dass Common Law und Civil Law am Ende zu einem Einheitsbrei werden. Glenn (S. 376f) bescheinigt den großen Rechtsfamilien wegen ihrer gewachsenen Komplexität und internen Vielfalt oder gar Ambivalenz eine erhebliche Bestandsfestigkeit. Gerade wenn und soweit sie sie sich in der Sache anpassen, können sie wohl als Rechtskultur mit eigenem flavor fortbesehen, können.

5. Völkerrecht und transnationales Recht

Literatur: Gralf-Peter Calliess (Hg.), Transnationales Recht. Stand und Perspektiven, 2014; Lawrence M. Friedman, Borders: On the Emerging Sociology of Transnational Law, Stanford Journal of International Law 32, 1996, 65-90; Olaf Dilling/Martin Herberg/Gerd Winter (Hg.), Responsible Business. Self-Governance and Law in Transnational Economic Transactions, 2008; Andreas Fischer-Lescano/Gunther Teubner, Regime-Kollisionen. Zur Fragmentierung des globalen Rechts, 2006; Nils Christian Ipsen, Private Normenordnungen als transnationales Recht?, 2009; Nils Jansen/Ralf Michaels (Hg.), Beyond the State. Rethinking Private Law, 2008; Martti Koskenniemi, The Fate of Public International Law: Between Technique and Politics, Modern Law Review 70, 2007, 1-30; Claus Ott/Hans-Bernd Schäfer (Hg.), Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, 2002;  Gunther Teubner, Globale Bukowina: Zur Emergenz eines transnationalen Rechtspluralismus, Rechtshistorisches Journal 15, 1996, 255-290; historisch: Miloš Vec, Recht und Normierung in der industriellen Revolution: neue Strukturen in der Normsetzung in Völkerrecht, staatlicher Gesetzgebung und gesellschaftlicher Selbstnormierung, 2006; Zeitschrift »Transnational Legal Theory« [ISSN 2041-4005], seit 2010.

Eine nähere Behandlung des Völkerrechts ist in § 95 (Die Globalisierung des offiziellen Rechts) und eine Thematisierung des transnationalen Rechts in § 96 (Transnationaler Rechtspluralismus) vorgesehen.

Das Völkerrecht ist von seinem Anspruch her ein einheitliches Recht für die Welt. Hier stellt sich daher nicht die Frage nach einer Konvergenz. Fraglich ist vielmehr, wieviel Substanz das Völkerrecht hat. Insoweit wird allgemein die Fragmentierung des Völkerrechts beklagt (z.B. von Koskenniemi). Aber sie ändert nichts an der Grundstruktur des Völkerrechts als eines auf Uniformität angelegten Rechtssystems.

Nicht ganz so deutlich ist die Situation für das transnationale Recht. Darunter versteht man heute überwiegend einen Rechtsbestand für (Staats-)Grenzen überschreitende Interaktionen aller Art, der sich mehr oder weniger staatenunabhängig entwickelt hat. In erster Linie betrifft das transnationale Recht die internationalen Handels- und Wirtschaftsbeziehungen. Als Prototyp steht hier die so genannte lex mercatoria.

Transnationales Recht wird in der Regel als genuin globales Phänomen behandelt. Insofern erübrigt sich auch hier die Frage nach Konvergenz oder (regionaler) Divergenz. Die Konvergenzfrage stellt sich vielleicht im Hinblick auf das Zusammenwachsen mit den diversen staatlichen Rechten. Es fehlt insoweit allerdings weitgehend an einem Konkurrenzverhältnis. (In der sozialwissenschaftlich interessierten Rechtsliteratur wird das Nebeneinander von offiziellem und durch Selbstorganisation entstandenem Recht als Rechtspluralismus angesprochen.) Tatsächlich gibt es aber wohl eher eine Konvergenz in umgekehrter Richtung. Das transnationale Recht übernimmt mehr oder weniger Bestände aus staatlichen Rechten, die bereits konvergiert sind.

Auch hinsichtlich des transnationalen Rechts ist (bei Fischer-Lescano und Teubner) von Fragmentierung die Rede. Diese Fragmentierung ist aber ein Konstrukt der Systemtheorie, das die Ableitung transnationalen Rechts aus dem Gegeneinander der gesellschaftlichen Funktionssysteme reflektiert.

6. Konvergenz zum Weltstaat?

Literatur: Rudolf Stichweh, Dimensionen des Weltstaats im System der Weltpolitik, in: Mathias Albert/Rudolf Stichweh (Hg.), Weltstaat und Weltstaatlichkeit, 2007, 25-36; Martin Albrow, The Global Age: State and Society beyond Modernity, 1997 (Abschied vom Nationalstaat: Staat und Gesellschaft im globalen Zeitalter, 1998); Cyril E. Black, The Dynamics of Modernization, A Study in Comparative History, 1966; Klaus Günther, Legal Pluralism or Uniform Concept of Law. Globalisation as a Problem of Legal Theory, 2008; Vicki C. Jackson, Constitutional Comparisons: Convergence, Resistance, Engagement, Harvard Law Review 119, 2005-2006, 109-129; Martti Koskenniemi, The Fate of Public International Law: Between Technique and Politics, Modern Law Review 70, 2007, 1-30; John W. Meyer u. a., Weltkultur. Wie die westlichen Prinzipien die Welt durchdringen, 2005.

Am Ende des 2. Weltkriegs stand die Suche nach einer stabilen Weltordnung. Das Ergebnis war das völkerrechtliche Gebilde der UNO. Um 1955 gab es einen intellektuellen Aufbruch. Es wurden viele Bücher über Weltfrieden und Weltregierung geschrieben, z. T. in Opposition zur UNO. Garry Davis erklärte sich zum Weltbürger Nr. 1. Ernst Jüngers Essay »Der Weltstaat« von 1961 war bloß ein Appell, die Unordnung der Welt durch eineWeltregierung zu überwinden.

Eine Konvergenz nationaler Rechtsordnungen bedeutet nicht dasselbe wie die Entwicklung einer globalen Rechtskultur, obwohl beides parallel verlaufen und zusammenfließen kann. Klaus Günther sieht die Anfänge eines einheitlichen Weltrechts in einem universalen Code der Legalität (universal code of legality). Bei aller Fragmentierung des transnationalen Rechts seien verschiedenen Akteure (Anwälte, Gesetzgeber, NGOs, Schiedsrichter) stets in der Lage, auftauchende Fragen als Rechtsthemen zu behandeln. Das gelinge aber nur unter der stillschweigenden Voraussetzung, dass »Recht« eben doch etwas Einheitliches sei. Den Code soll man sich als eine Art Metasprache vorstellen, die grundlegende Vorstellungen von Rechten und fairen Verfahren, von Sanktionen und Kompetenzen enthält, wie sie durch historische Erfahrungen geprägt wurden.

Die universalen Imperative moderner Ideen und Institutionen, so prognostiziert Cyril E. Black (S. 174), könnten in einem Zustand enden, in dem die verschiedenen Gesellschaften so homogen würden, dass sie am Ende einen Weltstaat formten. Martin Albrow geht noch weiter mit der Behauptung, der Weltstaat sei schon da. Dazu verabschiedet er allerdings die Modernisierungstheorie mit der These, die Moderne habe ihr Ende erreicht und mit der globalen Gesellschaft sei etwas völlig Neues entstanden, weil alle Möglichkeiten einer Expansion erschöpft seien.^[12]

Es ist zwar nicht zu übersehen, dass heute jede politische Kommunikation mehr oder weniger in ein System der Weltpolitik eingebettet ist (Stichweh). Doch deshalb kann von einem Weltstaat noch längst keine Rede sein. Soweit absehbar wird es bei der Pluralität nationaler Normensysteme bleiben. Die darüber liegende Schicht des Völkerrechts und staatsunabhängigen Normenmaterials wird allerdings weiter wachsen. Es will nicht gelingen, im globalen Maßstab bei der Rechtsbildung demokratische Beteiligung vorzusehen. Es gibt auch Skepsis, ob ein Weltsouverän wirklich wünschenswert wäre. So bleibt nur die Idee zu einem einheitlichen Weltrecht, die etwa von Koskenniemi verteidigt wird. Sie ist immerhin so stark ist, dass die Nationalstaaten sich nicht mehr von einer globalen »Isomorphie der Institutionen« (Meyer, vgl. o. V. 7) abkoppeln können, dass Juristen in aller Welt einen universalen Rechtscode verwenden und dass Gerichte rund um den Globus die Rechtsvergleichung als »fünfte« Auslegungsmethode nutzen.

II.  Konvergenz durch Rechtstransfer

1. Rechtsvergleichung als Konvergenzwissenschaft

Literatur: Julie de Coninck, The Functional Method of Comparative Law: Quo Vadis?, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 74, 2010, 318-350; Roger Cotterrell, Comparative Law and Legal Culture, The Oxford Handbook of Comparative Law, 2006, 709-737; ders., Culture, Comparison, Community, International Journal of Law in Context 2, 2006, 1-10; ders., Law, Culture and Society. Legal Ideas in the Mirror of Social Theory, 2006; ders., Comparative Law and Legal Culture, in: Mathias Reimann/Reinhard Zimmermann (Hg.), The Oxford Handbook of Comparative Law, 2006, 709-737; ders., Is it so Bad to be Different? Comparative Law and the Appreciation of Diversity, in: David Nelken/Esin Örücü (Hg.), Comparative Law. A Handbook, 2007, 133-154; ders., Comparative Law and Society, in: David S. Clark (Hg.), Comparative Law and Society, 2012, 39-60; Günter Frankenberg, Constitutions as Commodities: Notes on a Theory of Transfer, in: ders. (Hg.), Order from Transfer, 2013; 1-26; ders., Constitutional Transfer: The IKEA Theory Revisited, International Journal of Constitutional Law 8, 2011, 563-579.; Michele Graziadei, Comparative Law as the Study of Transplants and Receptions, in: The Oxford Handbook of Comparative Law, 2006, 441-475; Pierre Legrand, European Legal Systems Are Not Converging, The International and Comparative Law Quarterly 45, 1996, 52-81; Ralf Michaels, The Functional Method of Comparative Law, The Oxford Handbook of Comparative Law, 2006, 339-382; ders., »One Size Can Fit All« – Some Heretical Thoughts on the Mass Production of Legal Transplants, in: Günter Frankenberg (Hg.), Order from Transfer, 2013, 56-78; Vlad Perju, Constitutional Transplants, Borrowing, and Migrations; Oxford Handbook on Comparative Constitutional Law, 2012; Alan Watson, Comparative Law and Legal Change, The Cambridge Law Journal 37, 1978, 313-336; ders., Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, 2. Aufl. 1993, ders., Society and Legal Change, 2001; William Ewald, Comparative Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants, American Journal of Comparative Law 43, 1995, 489-510.

Literatur neu:Literatur Nachtrag: Marc Amstutz/Vaios Karavas, Rechtsmutation. Zu Genese und Evolution des Rechts im transnationalen Raum, Rechtsgeschichte 8, 2006, 14-32 [Transplants vom nationalen in den transnatinalen Raum als Mutation]; Harald Baum, Comparison of Law, Legal Transplants and International ‘Legal Fashion’ in German and Japanese Corporate Law, Max Planck Private Law Research Paper No. 20/19 =SSRN3745059; Jens Drolshammer/Rolf H. Weber, Wie das Recht auf Reisen geht, Eine Übersichtsdarstellung internationaler Rechtstransfers am Beispiel des schweizerischen Rechts- und Kulturraums, 2019.

Die freiwillige oder erzwungene, beabsichtigte oder unbeabsichtigte Übernahme einer ganzen Rechtsordnung oder einzelner Teile in andere Länder mit einer anderen kulturellen Umgebung ist ein Standardthema von Rechtsvergleichung und Rechtssoziologie – die sich bei seiner Behandlung kaum auseinanderhalten lassen. Das Thema wird heute bevorzugt im Zusammenhang mit der Globalisierung erörtert, und dabei geht es immer wieder um Pluralität, Divergenz und Konvergenz des Rechts.

Die von Juristen betriebene Rechtsvergleichung versteht sich grundsätzlich als eine empirische Disziplin und müsste als solche in der Lage sein, die Konvergenzthese zu bestätigen oder zu widerlegen. Aber Fragestellung und Ergebnis sind doch sehr von einem theoretischen Grundverständnis abhängig.

In der Rechtsvergleichung gibt es im Prinzip drei unterschiedliche Ansätze,

• die dogmatisch orientierte Regelvergleichung,
• eine funktionalistische Betrachtungsweise,
• eine kulturwissenschaftlich orientierte Rechtsvergleichung.

Die dogmatisch orientierte Regelvergleichung kommt typisch zum Einsatz, wenn in einem Gerichtsverfahren das Internationale Privatrecht auf ausländisches Recht verweist, etwa für die Frage, wie das inländische Vermögen eines hier verstorbenen Ausländers vererbt wird (Art. 25 EGBGB). Die Regelvergleichung hat zu einer enormen Anhäufung von Einzelwissen geführt, das freilich so vergänglich ist wie das positive Recht selbst.

Der Mainstream der Rechtsvergleichung verfährt funktionalistisch. Das heißt, die Fragestellung knüpft nicht direkt bei Rechtsnormen an, sondern bei sozialen Problemen, auf die das Recht reagiert. Es zeigt sich dann oft, dass die Problemlösungen verschiedener Rechte sehr ähnlich sind, auch wenn Rechtsnormen bei direktem Vergleich Unterschiede aufweisen. Schon die bloße Regelvergleichung kommt nicht ohne eine funktionalistische Betrachtungsweise aus, denn die Regeln fremder Rechte sind oft anders benannt und geordnet, so dass man nicht einfach auf bestimmte Regeln zugreifen kann, sondern zunächst das Sachproblem identifizieren muss, für das eine Regel gesucht wird. In diesem Sinne ist die klassische Rechtsvergleichung seit Ernst Rabel, Konrad Zweigert und Hein Kötz funktionalistisch. Sie hat zudem ein praktisches Ziel, nämlich die Suche nach vergleichsweise besseren Problemlösungen. Diese Art der Rechtsvergleichung hat insofern Konvergenz im Hinterkopf, als sie rechtspolitisch in das Geschäft der Harmonisierung oder gar Vereinheitlichung des Rechts eingespannt ist.

Die explizit funktionalistische Rechtsvergleichung geht noch einen Schritt weiter. Sie nimmt an, dass die zu regelnden Probleme in verschiedenen Gesellschaften mehr oder weniger gleich sind, und meint, nur im Hinblick auf vergleichbare Problemlagen lasse sich das Recht überhaupt vergleichen. Mindestens hinsichtlich dieses Ausgangspunkts denkt sie universalistisch. Die funktionalistische Rechtsvergleichung entspricht damit dem Vorschlag, mit dem Walter Goldschmidt das Malinowski-Dilemma der Anthropologie lösen wollte, das Problem nämlich, das sich ergibt, wenn man einerseits soziale Institutionen als Produkt einer spezifischen Kultur erklärt, andererseits aber auch die Institutionen als solche vergleichen möchte. Dann fehlt ein tertium comparationis, wenn man nicht davon ausgeht, dass Institutionen jeweils bestimmte gleichartige Probleme lösen.^[13] Das ist allerdings noch nicht der Weisheit letzter Schluss, den auch Problemwahrnehmung und Definition sind nicht kulturunabhängig.

Die funktionalistische Rechtsvergleichung ist geneigt, auf globaler Ebene eine gewisse Konvergenz der Problemlösungen wahrzunehmen. Sie folgt damit dem Kongruenzargument. Bei ihrer Vergleichsarbeit sucht sie nicht bloß nach formellem Recht, dass für die Probleme relevant ist, sondern zieht auch einschlägige informelle Institutionen heran. Damit rückt sie in die Nähe des Neoinstitutionalismus.

Seit nunmehr etwa 30 Jahren hat der kulturwissenschaftliche Ansatz in Rechtssoziologie und Rechtsvergleichung Eingang gefunden (o. § 15). Er äußert sich in zwei ganz unterschiedlichen Betrachtungsweisen. Die eine betont, dass an die Stelle von Rechtsvergleichung Rechtskulturvergleichung treten solle. Dieser Ansatz, der vor allem auf Arbeiten von Lawrence M. Friedman zurückgeht, sieht das Recht selbst als kulturelles Phänomen, das viel mehr umfasst als das offizielle Recht, nämlich das praktisch gelebte Recht und als dessen Grundlage das Rechtsbewusstsein der Menschen. Es geht gewissermaßen um eine ganzheitliche Betrachtung eines Rechtssystems oder bestimmter Teile. Bevorzugte Untersuchungseinheiten sind nationale Rechtssysteme. Dann ist etwa von den Unterschieden amerikanischer und deutscher Rechtskultur die Rede. Nicht selten wird aber auch die Besonderheit von lokalen Rechtskulturen (local legal cultures) herausgestellt.

Einen Schritt weiter geht die kulturalistische Rechtsvergleichung. Sie lässt sich von der Idee bestimmen, dass jede Kultur unter Einschluss ihres Rechts ein Ensemble von aufeinander abgestimmten Lebensformen, Verhaltensweisen und Normen bildet, dass die Kulturen untereinander inkommensurabel sind und dass es auch keinen neutralen Maßstab gibt, an dem sie sich messen lassen. Alle Beobachtungen und Interpretationen werden danach von der Zugehörigkeit zu einer Kultur gesteuert und sind insofern relativ. Kulturalistische Rechtsvergleichung sucht daher, anders als die funktionalistische, nicht nach Übereinstimmungen oder gar Konvergenzen in den vielen verschiedenen Rechtsordnungen, sondern sie bleibt bei der Feststellung von Differenzen stehen, um sie aus dem jeweils unterschiedlichen kulturellen Kontext zu erklären.[14]

Konsequent führt die Wertschätzung kultureller Vielfalt auch zur Wertschätzung von rechtlicher Differenz. Wenn und weil jede Kultur ihre eigene Identität besitzt, ist sie notwendig besonders. Wenn das Recht in die umgebende Kultur eingebettet ist, so muss es notwendig anders sein (Cotterrell 2006 S. 711f). Da die Interpretation von Recht und damit auch die Praxis jeweils von einem kulturell geprägten Vorverständnis geleitet werde, lasse sich auch durch eine Angleichung der Regeln letztlich keine Harmonisierung des Rechts erreichen (Legrand).

Da es heute stets um Globalisierung geht, kann man den Gegensatz zwischen funktionalistischer und kulturalistischer Rechtsvergleichung sehr verkürzt dahin formulieren: Die einen haben im Hinterkopf die These von der Konvergenz des Rechts im globalen Maßstab, die anderen arbeiten mit der Vorannahme, dass das Recht wie die Kultur prinzipiell vielfältig bleibt. Es steht sozusagen global legal pluralism^[15] gegen die Vorstellung einer globalen Konvergenz des Rechts. Der unterschiedliche Ausgangspunkt dürfte eigentlich kein Problem sein, wenn man den Gegensatz als Frage an die Empirie formuliert, nämlich als Frage, ob und wieviel Konvergenz sich beobachten lässt bzw. umgekehrt, ob und wieviel Differenz verbleibt. Der Gegensatz müsste sich weiter entschärfen, wenn Kultur selbst auf die Konvergenzschiene gerät (=Kongruenzargument).

Über ein unverzichtbares Minimum kulturwissenschaftlicher Rechtsvergleichung besteht weitgehend Einigkeit: Objekt der Beobachtung sind nicht bloß einzelne Rechtsnormen oder ganze Normenkomplexe, sondern mehr oder weniger auch eine das explizite Recht umgebende Kultur. Dazu gehören etwa der Stil der Rechtswissenschaft und die Formen der Juristenausbildung, der Stil von Gerichtsverhandlungen, Schriftsätzen und Entscheidungsbegründungen oder Rechtssymbole wie die Architektur von Gerichten, Roben und Justitia-Bilder.

Aus der Rechtsvergleichung sind zwei herausragende Ansätze zur Erklärung der Konvergenz des Rechts hervorgegangen, nämlich die Theorie des Rechtstransfers von Alan Watson (dazu unter sogleich 3.) und der Verweis auf die Diffusionsforschung durch William L. Twining (dazu unter III.).

2.  Metaphern

Die Analyse des Rechtstransfers (mit oder ohne die Folge von Konvergenz) nutzt viele Metaphern(Fodor S. 52ff; Nelken S. 15ff), ein Zeichen dafür, dass die getroffenen Aussagen nicht sehr exakt ausfallen. International behandelt man das Thema dieses Abschnitts unter dem Titel Legal Transplant, der wohl zuerst von Alan Watson eingeführt worden ist. Nach einer These von Watson ist die Übernahme fremder Rechtsvorstellungen der wichtigste Antrieb für die Rechtsentwicklung. Würde man transplant mit Transplantation übersetzen, erhielte die Metapher zu viel Gewicht. Daher steht im Deutschen Rechtstransfer als Oberbegriff für die Übertragung von Institutionen oder auch nur singulären Normen aus einem Rechtskreis in einen anderen. Überschriften wie Rezeption, Einfuhr und Ausfuhr von Recht, Harmonisierung, Transformation oder Diffusion von Recht deuten auf verschiedene Typen der Rechtsübertragung hin.

Rezeption ist der von Juristen bevorzugte Begriff.[16] Er meint in der Regel die Übernahme (fast) ganzer Rechtsordnungen und zeigt damit gleich zwei Bestimmungsachsen an, erstens den Umfang des Rechtstransfers, zweitens Passivität auf der Herkunftsseite und Aktivität beim Empfänger. Einfuhr und Ausfuhr deuten auf einen dritten Aspekt, nämlich den, mehr oder weniger geplanten bilateralen Rechtstransfer. Multilateral wird der Rechtstransfer bei der Harmonisierung. Diese Stichworte implizieren eher eine freiwillige Übernahme. Dagegen meint Imposition of law (Burman/Harrell-Bond) eine Oktroyierung von Recht, wie sie im Zuge der Kolonialisierung nicht selten war. Die Politikwissenschaft behandelt systemverändernde politische Umwälzungen unter dem Begriff der Transformation. Während die genannten Begriffe eher mit eher mit intendiertem Handeln konnotieren, bezeichnet Diffusion in erster Linie die unbeabsichtigte Verbreitung von Ideen, Konzepten und auch konkreten Normierungen. Bei einer Betrachtung aus historischer Distanz lässt sich zwischen selbsttätiger Verbreitung und intendierter Übertragung oder Übernahme nur schwer unterscheiden.

3.      Alan Watsons Portabilitätsthese

Texte Alan Watson: Society and Legal Change, 2. Aufl., 2001; Comparative Law and Legal Change, The Cambridge Law Journal 37, 1978, 313-336; Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, 1974, 2. Aufl. 1993; Society and Legal Change, 2001; Legal Transplants and European Private Law, Electronic Journal of Comparative Law, 4, 2000.

Literatur: Richard L. Abel, Law as Lag: Inertia as a Social Theory of Law, Michigam Law Review 80, 1981, 785-808; William Ewald, Comparative Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants, American Journal of Comparative Law 43 , 1995, 489-510; Lawrence M. Friedman, Rezension von Alan Watson, Society and Legal Change (1977), British Journal of Law and Society 6, 1979, 127-129; Attila Fodor, Rechtsreform durch Normtransplantation in Mittel- und Osteuropa, Berlin 2009; Otto Kahn-Freund, On Uses and Misuses of Comparative Law, The Modern Law Review 37 , 1974, 1-27; Ralf Michaels, »One Size Can Fit All« – Some Heretical Thoughts on the Mass Production of Legal Transplants, in: Günter Frankenberg (Hg.), Order from Transfer, 2013, 56-78; David Nelken, Towards a Sociology of Legal Adaptation, in: ders./Johannes Feest (Hg.), Adapting Legal Cultures, 2001, 7-54; Christian Starck, Woher kommt das Recht?, 2015, darin das 4.Kap. S. 323-336: Gründe, Bedingungen und Formen der Rezeption; Gunther Teubner, Rechtsirritationen: Der Transfer von Rechtsnormen in rechtssoziologischer Sicht, in: Jürgen Brand/Dieter Strempel (Hg.), Soziologie des Rechts (FS Blankenburg), 1998, 233-244; ders., Rechtsirritationen: Zur Koevolution von Rechtsnormen und Produktionsregimes, in: Günter Dux/Franz Welz (Hg.), Moral und Recht im Diskurs der Moderne, 2001, 351-381; William L. Twining, Diffusion of Law: A Global Perspective, Journal of Legal Pluralism and Inofficial Law 49, 2004, 1-45; ders., Social Science and Diffusion of Law, Journal of Law and Society 32, 2005, 203-240.

Alan Watson hat wohl an die 50 Bücher und über 100 Aufsätze geschrieben. Mit dem kurzen Band »Legal Transplants: An Approach to Comparative Law«, der erstmals 1974 erschien, ist er zum Klassiker geworden. Seine Grundthese geht dahin, dass zwischen einer Gesellschaft und ihrem Recht nicht unbedingt eine enge Verbindung besteht, da die meisten Rechte in irgend einer Weise übernommen worden seien und nunmehr an anderer Stelle als an ihrem Ursprungsort operierten. Große Rechtsbestände hätten ihren Ursprung in der Vergangenheit. Watson schließt aus der Langlebigkeit insbesondere der Institutionen des Privatrechts,

»that human societies, both past and present, have so much in common that legal rules, institutions and structures may admirably suit several societies or their ruling elite and continue to exist through centuries. And that, moreover, in many situations, at least two legal rules suit equally well, and one will be chosen in a rather arbitrary fashion primarily because it already exists elsewhere, and once accepted there will be little reason for change.« (1978:315)

Die stärkste Quelle für den Wandel von Recht sei die Übernahme von anderen Gesellschaften. Insbesondere die Elite der Juristen übernehme fremdes Recht ohne Rücksicht auf den sozialen Kontext. Wenn das Recht überhaupt jemals im Bewußtsein der Gesellschaft verankert gewesen sei, so habe doch ein langer Prozess der Differenzierung und Internationalisierung das Band gelöst. Jedenfalls das Privatrecht der westlichen Staaten habe weitgehend den Anschluss an die Wünsche und Bedürfnisse aller Schichten der Gesellschaften verloren und könne doch über die Jahrhunderte fortbestehen. Das Recht und damit auch sein Wandel hätten sich verselbständigt.

»First of all, to a large extent law possesses a life and vitatality of its own; that is, no extremely close, natural or inevitable relationship exists between law, legal structures, institutions and rules on the one hand and the needs and desires and political economy of the ruling elite or of the members of the particular society on the other hand. If there was such a close relationship, legal rules, institutions and structures would transplant only with great difficulty, and their power of survival would be severely limited. Changes in societal structure would always entail changes in the law.« (1978, 314f)

Was Watson postuliert, ist eine Autonomie des Rechts gegenüber der Gesellschaft mit der Folge leichter Übertragbarkeit von Gesellschaft zu Gesellschaft. Watson beruft sich vor allem auf die vielen historischen Beispiele von Rezeptionen, allen voran natürlich der Rezeption des römischen Rechts in der Form des kontinentalen Civil Law und der Ausbreitung des Common Law. Er kann sich darauf berufen, dass jedenfalls dort, wo die Verwaltung des Rechts in der Hand einer Juristenprofession liegt, immer wieder auf auf fremdes Recht zurückgegriffen wurde und wird.

Watsons Portabilitätsthese ist besonders von Rechtssoziologen (Abel, Friedman) und in der Rechtsvergleichung vor allem von Pierre Legrand zurückgewiesen worden. Das zentrale Gegenargument besagt, dass das Recht eben doch in die Gesellschaft eingebettet sei und alle spezifischen Normkomplexe, die für einen Transfer in Betracht kämen, den Teil einer umfassenderen Rechtskultur bildeten und daher nicht einfach verschoben werden könnten. Das ist die Spiegeltheorie, die sich bis Montesquieu zurückverfolgen lässt und die bis heute die Rechtssoziologie dominiert. Lawrence M. Friedman hat sie als Motto für seine »History of American Law« so formuliert:

»This book treats American law than not as a kingdom unto itself, not as a set of rules and concepts, not as the province of lawyers alone, but as a mirror of society. It takes nothing as historical accident, nothing as autonomous, everything as relative and molded by economy and society. This is the theme of every chapter and verse.« (2. Aufl. 1985, S. 12)

Um die anscheinend unversöhnlichen Standpunkte einander anzunähern, hat Ewald darauf hingewiesen, dass die von ihm so getaufte Spiegeltheorie (mirror theory) eine große Bandbreite zeigt. Sie reicht von so pauschalen Aussagen wie »alles Recht ist Politik« oder »alles Recht ist Wirtschaft« bis zu sehr differenzierten Auffassungen über das Verhältnis von Recht und Gesellschaft.

Eine Verteidigung der Autonomiethese Watsons erwartet man von Anhängern der Systemtheorie, denn diese Theorie bescheinigt bekanntlich dem Rechtssystem eine weitgehende Autonomie von den anderen Funktionssystemen der Gesellschaft. Teubner, der als Vertreter der Systemtheorie bekannt ist, hat den Standpunkt Watsons, freilich ohne Berufung auf die Systemtheorie, bis zu einem gewissen Grade verteidigt und einen Mittelweg aufgezeigt. Er verweist darauf, dass viele Rechtstransfers relativ problemlos funktionieren, während andere scheitern. Teubner hält die Transplantationsmetapher für irreführend, weil sie den falschen Eindruck erzeugt, dass das Transplantat nach dem Transfer als solches unverändert bleibe und entweder angenommen oder abgestoßen werde (2001:353). Der Grund sei das sehr unterschiedliche Ausmaß der kulturellen Verwurzelung einzelner Normen oder Normkomplexe. Er bezieht sich auf Otto Kahn-Freund, der die Rechtsinstitutionen entlang einer Skala der gesellschaftlichen Bindung anordnen wollte, die von »mechanisch« bis »organisch« reichte. Teubner seinerseits spricht von »Bindungsinstitutionen« des Rechts mit der Gesellschaft und meint, ein Rechtstransfer löse »Irritationen« sowohl im Empfangenden Rechtssystem als auch in der umgebenden Gesellschaft aus. Das bleibt unbestimmt und hilft nicht weiter.

Watson hat sein umfangreiches Material dem Privatrecht entnommen. Nur insoweit ist es halbwegs zutreffend, wenn er dem Recht Autonomie auch gegenüber der Politik bescheinigt. Daneben steht der große Rechtskomplex, der unter dem Label rule of law firmiert und der auch das Verfassungsrecht mit seinen Menschenrechten einschließt. Mit der Globalisierung geht die transnationale Migration von Elementen des Verfassungsrechts einher (Perju). Seit der französischen Revolution hat sich geradezu ein Baukasten von Rechtselementen entwickelt, aus dem sich mehr oder weniger alle modernen Verfassungen bedienen. Frankenberg hat daraus, halb kritisch und ironisch, eine »Ikea-Theorie« der Rechtsübertragung gemacht. Ich lese sie als eine Bestätigung der neoinstitutionalistischen These von der Isomorphie der Institutionen.

Watsons Beobachtung, dass rechtlicher Wandel in der Neuzeit häufig mit der Übernahme fremden Rechts verbunden sei, lässt sich nicht ernsthaft bestreiten. Das bedeutet aber keineswegs, dass fremdes Recht sozusagen als Fertigprodukt übernommen wird. Es wird am Zielort in aller Regel bearbeitet und umgearbeitet, vermischt und angepasst. Auch wenn ein Rechtstransfer nicht »erfolgreich« ist, bleibt er doch meistens nicht folgenlos. Man wüsste aber gerne mehr über die Erfolgsbedingungen. Sie könnten z. B. in der unterschiedlich starken kulturellen Verankerung von Rechtsnormen (Wirtschaftsrecht einerseits, Familienrecht andererseits; universelle Menschenrechte einerseits, Staatsorganisationsrecht andererseits) zu suchen sein oder in den politischen Umständen des Transfers (europäischer Einigungsprozess einerseits, Entwicklungshilfe andererseits).

Es bleibt noch die Frage, warum es immer wieder zum Rechtstransfer kommt und eher selten umgekehrt eigenständige neue Lösungen entwickelt werden. Watson hat dafür eine monokausale Erklärung geliefert, indem er die Verwaltung des Rechts durch eine professionelle Elite für seine Verselbständigung verantwortlich macht. So einfach liegen die Dinge sicher nicht. Aber die außerdordentliche Rolle der Profession für den Transfer und damit auch für die Konvergenz von Recht wird von mehreren Seiten betont und in vielen Details beschrieben (u. IV. 7).

III.  Vom Rechtstransfer zur Diffusion von Recht

Literatur: William L. Twining, Diffusion of Law: A Global Perspective, Journal of Legal Pluralism and Inofficial Law 49, 2004, 1-45; ders., Social Science and Diffusion of Law, Journal of Law and Society 32, 2005, 203-240; ders., Diffusion and Globalization Discourse, Harvard International Law Journal 47, 2006, 507-505.

1. Rechtstransfer und Diffusion von Recht als Metaphern

»Transfer« und »Diffusion« werden in diesem und vielen anderen Texten oft gleichbedeutend verwendet. Aber es handelt sich um konventionalisierte Metaphern, die eine unterschiedliche Nebenbedeutung mit sich führen. Transfer weckt die Vorstellung von der Überschreitung einer Grenze. Diffusion im ursprünglichen Sinne vollzieht sich dagegen in ein und demselben Medium. Tatsächlich ist das Konzept des Rechtstransfers mit der Überschreitung von Staatsgrenzen verbunden, wie überhaupt die Rechtsvergleichung, der dieses Konzept entstammt, jedenfalls in aller Regel, staatliche Rechtssysteme als Vergleichseinheiten betrachtet. Es ist unendlich viel über den Souveränitäts- und Bedeutungsverlust des Staates in Zeiten der Globalisierung gesagt worden. Der Globalisierungsdiskurs hat es aber nicht vermocht, die maßgebliche Rolle der Staaten für die Identifizierung von Rechtssystemen entscheidend zu schmälern. Methodologischer Etatismus ist ein Problem, methodologischer Globalismus jedoch nicht weniger (vgl. dazu den Abschnitt über »Vergleichende Forschung« in § 94). Das Konzept der Diffusion ist insoweit neutraler.

Twining hat 2004 und 2005 die Rechtsvergleichung, soweit sie sich mit der Frage der einseitigen oder wechselseitigen Beeinflussung verschiedener Rechtskreise befasst, mit der sozialwissenschaftlichen Diffusionsforschung konfrontiert, die auf Arbeiten von Everett M. Rogers zurückgeht und ein Interdisziplinaritätsdefizit der Rechtsvergleichung beklagt.

2. Der Weg zur Diffusionsforschung

Literatur: Trisha Greenhalgh/Glenn Robert/Fraser Macfarlane/Paul Bate/Olympia Kyriakidou, Diffusion of Innovations in Service Organisations: Systematic Literature Review and Recommendations for Future Research, Milbank Quarterly 82, 2004, 581-629 (Der vollständige Bericht ist 2005 unter dem gleichen Titel als Buch erschienen.); dies., Storylines of Research in Diffusion of Innovation: A Meta-Narrative Approach to Systematic Review, Social Science & Medicine 61, 2005, 417-430; Veronika Karnowski, Diffusionstheorien, 2011; dies., Diffusionstheorie, in: Wolfgang Schweiger/Andreas Fahr (Hg.), Handbuch Medienwirkungsforschung, 2013, 513-528; dies./Anna Sophie Kümpel, Diffusion of Innovations von Everett M. Rogers (1962), in: Matthias Potthoff (Hg.), Schlüsselwerke der Medienwirkungsforschung, 2016, 97-107; Jussi Kinnunen, Gabriel Tarde as a Founding Father of Innovation Diffusion Research, Acta Sociologica 39, 1996, 431-442; Christoph Klimmt, Das Elaboration-Likelihood-Modell, 2011; David Nelken, Towards a Sociology of Legal Adaptation, in: ders./Johannes Feest (Hg.), Adapting Legal Cultures, 2001, 7-54; Everett M. Rogers, Diffusion of Innovations, 5. Aufl. 2003 (Ich zitiere nach der im Internet verfügbaren 3. Aufl. von 1983.

a)  »Diffusion of Innovations« (Rogers)

Die sozialwissenschaftlichen Diffusionsforschung behandelt die Frage, wie sich Innovationen verbreiten.^[17] Als Gründungsvater der Diffusionsforschung gilt Gabriel Tarde (1843-1904) mit seinem Gesetz der Nachahmung von Innovationen (Kinnunen; Rogers 1983:40)). Der moderne Klassiker ist das bis 2003 in fünf Auflagen erschienene Werk »Diffusion of Innovations« von Everett M. Rogers. Die Diffusionsforschung ist von Rogers für technische Innovationen (Unkrautvernichter und Kunstdünger in der Landwirtschaft, Fernseher, Handy, Internet usw.) entwickelt worden. Seither haben sich vor allem die Kommunikationswissenschaften der Diffusionsforschung angenommen (Karnowski) und deren Fragestellung auf die Verbreitung von Nachrichten und auf deren Persuasionswirkung (Klimmt) gelenkt.

Die Diffusionsforschung, wie sie von Rogers betrieben wurde, ist techniklastig. Aber Fragestellung und Methode sind nicht auf technische Innovationen beschränkt. Das zeigt schon das Beispiel der Kommunikationswissenschaften. Nelken hatte zwar nicht an die Diffusionsforschung gedacht, als er mahnte:

»We should be asking how far the transfer of law is more or less similar to the transfer of social policies – or to the transfer of technology – or wether, by contrast, it has more in common with the spread of fashion or other aspects of culture.« (2003 S. 22)

Aber er legt doch eine Anlehnung nahe. Ob sie sinnvoll ist, hängt in erster Linie davon ab, ob auch Recht unter den Innovationsbegriff der Diffusionsforschung passt.

b)  Recht als Innovation

Der Innovationsbegriff bringt eine Qualität zum Ausdruck, durch welche ein Gegenstand überhaupt erst interessant wird, nämlich seine relative Neuheit oder Andersartigkeit. Deshalb liegt es nahe, auch rechtliche Regelungen, die neue Handlungsmöglichkeiten eröffnen, als Innovation anzusehen, sei es, dass sie durch Gesetzgebung oder Rechtsprechung tatsächlich neu entwickelt werden, sei es, dass längst vorhandene Optionen neu entdeckt werden.

Die Diffusionsforschung ist techniklastig. Aber ihr Innovationsbegriff reicht weiter.

»An innovation is an idea, practice, or object perceived as new by an individual or other unit of adoption.« (Rogers 2003, 13)

Auch technische Innovationen haben ihre untechnischen Komponenten:

»Almost all of the new ideas discussed in this book are technological innovations. A technology is a design for instrumental action that reduces the uncertainty in the cause-effect relationships involved in achieving a desired outcome. Most technologies have two components: (1) hardware, consisting of the tool that embodies the technology as material or physical objects, and (2) software, consisting of the knowledge base for the tool.« (Rogers 1983:35)

Dabei wird noch vernachlässigt, dass technische Innovationen neben der Hardware und und dem zugehörigen Wissen eine dritte Komponente in Gestalt einer sozialen und rechtlichen Einbettung haben. Das hat Richard Rottenburg eindrucksvoll am Beispiel der Wasserversorgung in drei Städten in Tansania gezeigt.[18] Hier gab es mit dem Leitungsnetz und den Wasserwerken einen harten Kern, freilich mit allerhand weichen Stellen in Gestalt von Leitungsverlusten. Das Hauptproblem bestand aber darin, die an das Leitungsnetz angeschlossenen Verbraucher überhaupt zu registrieren, um sie dann zur Zahlung zu veranlassen. Dass deutsche Modell des Anschluss- und Benutzungszwangs lag da jenseits der Vorstellungswelt. Als Technologie hat man auch in Tansania die zentrale Wasserversorgung vermutlich bereitwillig akzeptiert. Aber die soziale Einbettung erwies sich als extrem schwierig.

Innovationen müssen überhaupt nicht mit einer technischen Apparatur oder einem Ge- oder Verbrauchsgegenstand oder auch nur mit einer Technologie im engeren Sinne (wie z. B. eine neue Fruchtfolge in der Landwirtschaft) verbunden sein. Trisha Greenhalgh u. a. gingen ab 2001 im Auftrag des UK Department of Health der Frage, wie sich organisatorische Neuerungen im Gesundheitswesen verbreiten. Sie definierten den Gegenstand der Diffusion für ihre Forschung wie folgt:

»We defined innovation in service delivery and organization as a novel set of behaviors, routines, and ways of working that are directed at improving health outcomes, administrative efficiency, cost effectiveness, or users’ experience and that are implemented by planned and coordinated actions.«

Hier geht es zwar ohne Hardware, aber doch um instrumentelle Effektivität und monetäre Effizienz. Im Grunde sind auch hier nur immaterielle Technologien gemeint, z. B. eine Checkliste für medizinische Untersuchungen.

Rechtstransfer kann immaterielle Technologien zum Gegenstand haben. Beispiele geben der Ombudsmann nach skandinavischem Muster als Beschwerdestelle, die Einführung von Grundbüchern oder Pfandregistern für Mobiliarsicherheiten (Fodor) oder das Gerichtsmanagement nach amerikanischem Muster[19]. Aber in diese Kategorie fällt nur ein Teil der Rechtsmaterien, die als Transfergegenstand in B etracht kommen.

Beim Rechtstransfer geht es weniger um relativ kleinere, überschaubare Objekte, wie sie von Rogers beobachtet wurden, als um kompaktere Institutionen, die ganze Kulturen affizieren können. Paradebeispiel des Rechtstransfers ist die Übernahme eines ganzen Gesetzbuchs. Dennoch meint Twining (2005:227f), das von Rogers an kleinförmigen Innovationen entwickelte Konzept der Diffusion sei auch für eine großflächige, ideologiegetriebene Rezeption und bei großen kulturellen Unterschieden – wie im Falle der Türkei[20] – relevant. Man könne mindestens die gleichen Fragen aufwerfen, nämlich:

»What were the conditions of the process, and the occasion for its occurrence? What was diffused? Through what channel(s)? Who were the main change agents? To what extent were the characteristics of the change agents and their contexts similar or different? When and for how long did the process occur? Why did it start at that particular time? What were the main obstacles to change? How much did the object of diffusion change in the process? What were the consequences of the process and what was the degree of implementation, acceptance and use of the diffused objects over time?« (2005:221)

Nicht nur durch Größe, Gewicht und Reichweite können sich rechtliche Transfergegensstände von technologischen Innovationen unterscheiden. Es geht auch um die Ausbreitung von Prinzipien und sehr allgemeinen Konzepten (Menschenrechte, Demokratie, rule of law), die nicht irgendwie abgeschlossen sind, sondern den Anspruch mit sich führen, das ganze Rechtssystem einzufärben. Schließlich kommen auch Metaaussagen über Recht kommen als Gegenstand des Rechtstransfers in Betracht. Hier stehen sich im Extremfall die Behauptung göttlicher Offenbarung und ein moderner Positivismus gegenüber. Damit entfernt sich der Gegenstand des Rechtstransfers immer weiter von dem Ausgangstyp der technologischen Innovation. Aber das ist kein Grund, auf die Diffusionsforschung als Vorbild zu verzichten. Das Beispiel der Menschenrechte fordert dazu heraus, auch den Prinzipientransfer als ein Diffusionsgeschehen zu erfassen. Die Menschenrechte bieten nicht zuletzt Individuen neue Handlungsmöglichkeiten, von denen sie individuell und kollektiv Gebrauch machen. [21]

c)  Pro-Innovation Bias

Gegen die Verwendung des Innovationsbegriffs für den Rechtstransfer spricht eher, dass mit ihm, ähnlich wie mit dem alten Diffusionismus, eine Konnotation des Fortschritts verbunden ist. Innovationen scheinen von vornherein auf weitere Ausbreitung angelegt zu sein. Rogers attestiert der von ihm ausgewerteten Diffusionsforschung selbst einen pro-innovation bias (1983:92), freilich ohne daraus für sich Konsequenzen zu ziehen.^[22] Als Ursachen für den pro-innovation bias nennt Rogers an erster Stelle den Umstand, dass viele Untersuchungen von change-agencies in Auftrag gegeben werden, die die Verbreitung einer Innovation betreiben, weil sie diese für fortschrittlich halten. Es kommt hinzu, dass erfolgreiche Innovationen interessanter erscheinen und auch Spuren hinterlassen, die leichter beschrieben und gemessen werden können, als erfolglose:

»As a general result of the pro-innovation bias, we know much more (1) about the diffusion of rapidly diffusing innovations than about the diffusion of slowly diffusing innovations, (2) about adoption than about rejection, and (3) about continued use than about discontinuance.« (1983:94)

Es gibt keine Begriffe, die frei von möglicherweise verzerrenden Konnotationen sind. Schon in der Rede vom Rechtstransfer schwingt der Erfolgsgedanke mit. So wie der Begriff hier verwendet wird, wird man ihm einen Modernisierungsbias vorhalten. Mit den travelling models der Ethnologie[23] verbindet sich die Vorstellung einer mehr oder weniger glücklichen Ankunft. Zudem fehlt es an einer handlichen deutschen Übersetzung. Deshalb ist es zweckmäßig, den Innovationsbegriff auch für den Gegenstand des Rechtstransfers zu verwenden, solange man auch die Möglichkeit der Veränderung, der Verfälschung und des Scheiterns im Blick behält.

d)   Individual-Blame Bias

Zur Selbstkritik der Diffusionsforschung gehört auch der Hinweis auf einen individual-blame bias (Rogers 1983:103ff). Gemeint ist der Verdacht, dass die Entscheidung zur Übernahme von Innovationen von der empirischen Forschung allzu leicht und allzu sehr Individuen zugerechnet wird, wiewohl diese Teil eines sozialen Systems sind. Zwar befasst sich Rogers in seinem Kapitel 10 mit Innovationen in Organisationen. Aber er behandelt Organisationen dabei analog zu Individuen und die Übernahme von Innovationen entsprechend als eine organisationsinterne Angelegenheit und findet bei Organisationen als Übernehmern ähnliche Verläufe wie bei Individuen. Die Analogie ist allenfalls plausibel, wenn es, wenn es um die Übernahme (immaterieller) technologischer Innovationen geht.

Mit dem individual-blame bias sind zwei weitere Probleme verbunden. Erstens das recall problem, das sich daraus ergibt, dass Individuuen, die befragt werden, wann sie eine Innvation übernommen haben, sich nur ungenau erinnern (Rogers 1983:103ff). Zweitens ein Gleichheitsproblem (issue of equality), das daraus entsteht, dass in Folge der Ausbreitung von Innovationen bereits bestehende soziale Ungleichheiten noch vergrößert werden können (Rogers 1983:118ff). Das sind zwei spezielle Probleme, die für den Rechstransfer nicht direkt relevant sind. Die Befragung dürfte als Erhebungsmethode für Erforschung der Diffusion von Recht weitgehend ausscheidet. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass die Diffusion von Recht Gleichheitsprobleme nach sich zieht, denn Rechtstransfer kann Distributionswirkungen haben. Aber das ist kein Problem der Diffusionsforschung, sondern ein Problem auf der Objektebene dieser Forschung. Doch die Ausrichtung der Diffusionsforschung auf individuelle Übernehmer hat insgesamt zur Folge, dass sich ihre konkreten Ergebnisse nicht einfach auf den Rechtstransfer übertragen lassen (u. 5).

3. Diffusionsforschung als Sekundäranalyse

Die Diffusionsforschung von Rogers beginnt nicht mit einer materiellen Theorie. Was im Nachhinein als Theorie über die Diffusion technischer Innovationen erscheint, ist aus einer großen, freilich unsystematischen Sekundäranalyse entstanden. Rogers berief sich in der ersten Auflage von 1962 auf 506 empirische Untersuchungen. Bis zur fünften Auflage von 2003 hatte sich die Zahl der in Bezug genommenen Untersuchungen auf 5200 reichlich verzehnfacht. Rogers spricht von meta-research (1983:126). Greenhalgh u. a. (2005), die sich näher mit den methodischen Herausforderungen einer Kompilation der von ihnen herangezogenen 1024 Quellen auseinandergesetzt haben, bezeichnen ihre Methode als meta-narrative-review. Narrativ wird sie deshalb genannt, weil sich in dem Material selten quantitative Aussagen finden.[24] Eine Metaanalyse im technischen Sinne setzt quantitative Daten voraus. Narrativ ist also gleichbedeutend mit qualitativ. Von einer bloßen Literaturanalyse unterscheidet sich das Verfahren von Greenhalgh u. a., durch den Verzicht auf theoretische Vorannahmen und ein systematisches Vorgehen, das möglichst die Gefahr einer subjektiven Auswahl und Gewichtung des Materials vermeidet.

Rogers ordnete sein Material in Traditionslinien der Forschung. Traditionslinien werden definiert als »a coherent body of theoretical knowledge and a linked set of primary studies in which successive studies are influenced of previous studies« (Greenhalgh u. a. 2004:583). Rogers unterschied zehn für seine Fragestellung einschlägige Forschungstraditionen, Greenhalgh u. a. elf, von der rural sociology über die evidenzbasierte Medizin bis zur Erzähltheorie. Diese Vorsortierung hilft bei der Aufgabe, theoretische und empirische Arbeiten auf Übereinstimmungen und Divergenzen zu sichten und schließlich festzuhalten, welche theoretischen Aussagen durch empirische Untersuchungen bestätigt sind.

Überträgt man dieses Vorgehen auf die Diffusion von Recht, so fällt es nicht schwer, jedenfalls zehn für die Analyse des Rechtstransfers relevante Forschungstraditionen aufzuzählen:

• Rechtsgeschichte
• Rechtsvergleichung
• Rechtssoziologie
• Soziologie
• Systemtheorie
• Politikwissenschaft
• Transformationsforschung
• Ökonomische Analyse des Rechts
• Entwicklungsforschung (Law and Development Studies)
• Kommunikationswissenschaft
• Ideengeschichte
• Anthropologie/Ethnologie
• Kulturwissenschaften
• Theorie der Evolution

Von diesen Forschungstraditionen sind kaum quantitative Aussagen zum Rechtstransfer zu erwarten. Immerhin könnte eine zusammenfassende Auswertung zu plausiblen und handfesten »meta-narrativen« Ergebnissen führen.

Im folgenden Abschnitt werden nur die letztgenannten vier Forschungstraditionen angesprochen, weil es nicht ganz selbstverständlich ist, sie zur Thematisierung des Rechtstransfers heranzuziehen.

4. Traditionslinien der Diffusionsforschung.

a) Ideengeschichte

Literatur: Mieke Bal, Travelling Concepts in the Humanities, 2002; Michel Foucault, Die Ordnung der Dinge. Eine Archäologie der Humanwissenschaften, 1974; Arthur O. Lovejoy, Die große Kette der Wesen. Geschichte eines Gedankens, 1985 (The Great Chain of Being, 1936); Bruno Latour, Die Macht der Assoziation, Original: The Powers of Association, 1986, in: Andréa Belliger/David J. Krieger (Hg.), ANThology, 2006, 175-212; Jürgen Renn (Hg.), The Globalization of Knowledge in History, 2012; Edward W. Said, The World, the Text, and the Critic, 1983, S. 226-247(Kapitel 10: Traveling Theory); Rudolf Stichweh, Transfer in Sozialsystemen: Theoretische Überlegungen, in: Vanessa Duss u. a. (Hg.), Rechtstransfer in der Geschichte, 1-13. 1955 begründete Erich Rothacker das Archiv für Begriffsgeschichte.

Die Globalisierung von Ideen ist als Global Intellectual History zum Thema geworden.[25] Es gilt zu beobachten und zu erklären, wie Ideen, Menschen und Artefakte um die Welt wandern und sie verändern. Menschen und Artefakte kann man der Einfachheit halber in diesem Zusammenhang als Träger von Ideen ansehen. Im Vordergrund standen und stehen dabei eher große philosophische oder politische Ideen.

Die Ideengeschichte ist ein zentrales Gebiet der Geisteswissenschaften. Zwar werden auch dort zunehmend Interdisziplinarität und Transkulturalität gefordert. Aber Ziel und Methode der Ideengeschichte bleiben eher diffus.[26] Sie verfährt phänomenologisch oder narrativ. Sie schwankt zwischen einer platonisch verfahrenden Verselbständigung der Ideen und einer dem kulturellen Kontext verpflichteten Analyse. Foucault hat solchen Verfahren mit seiner »Archäologie des Wissens« eine diskursanalytische Methode entgegengesetzt. Unklar ist insbesondere, ob die Ideengeschichte eine empirische Fragestellung verfolgt oder ob sie sich dem kritischen Nachvollzug der Ideen widmet.

Die Rechtssoziologie ist an einer empirischen Ideengeschichte interessiert. Es geht um die Beobachtung planmäßiger oder zufälliger, beabsichtigter oder unbeabsichtigter, freiwilliger oder erzwungener Übernahme von Ideen. Das erfordert zunächst, dass der Gegenstand der Beobachtung, die Ideen, handfest definiert wird. Mag auch alles mit allem zusammenhängen, müssen einzelne Ideen jedenfalls soweit isoliert werden, dass sie identifizierbar werden. Arthur O. Lovejoy hat (für die Geisteswissenschaften) den Begriff der Ideen-Einheiten (unit-ideas) geprägt. Er verstand unter einer Ideen-Einheit eine große Idee, um dann deren Ausbreitung und gegebenenfalls Verwandlung über Zeit und Raum zu verfolgen. Mieke Bal schreibt etwa gleichsinnig über »Travelling Concepts in the Humanities«. Ein einheitlicher Begriff für solche Ideen-Einheiten hat sich bisher nicht durchgesetzt. Die empirische Betrachtung wird sich eher auf kleinere Ideen konzentrieren. Einige Ethnologen reden von (wandernden) Modellen (travelling models).[27] Von Latour (S. 197f.) stammt der in diesem Zusammenhang eher abwegige Ausdruck token. Stichweh spricht von »kompakten Sinneinheiten« mit »signifikantem Informationsgehalt« und »Paketcharakter«.

Die Traveling Theory von Said fragt am Beispiel von Georg Lukacs »Theorie desRomans« (1916),

»whether by virtue of having moved from one place and time to another an idea or a theory gains or loses in strength, and whether a theory in one historical period and national culture becomes altogether different for another period or situation«.

Frankenberg hat diese Literaturtheorie für die Modellierung des Verfassungstransfers aufbereitet. In Anlehnung an Said skizziert er vier Stadien des (Verfassungs-) Transfers. In Anlehnung wiederum an Frankenberg lassen sich die vier Stadien wie folgt charakterisieren:

(1): Der Ursprung (point of origin) ist wichtig, weil er mit seinem Kontext der Idee Legitimation und darüber hinaus einen besonderen Schwung[28] verleihen kann. Das Poblem ist allerdings, dass sich viele Ideen gar nicht auf einen bestimmten Ursprung zurückführen lassen.

(2) Dekontextualisierung: Um überhaupt transferfähig zu werden, müssen Ideen zu einem intersubjektiv transmissiblen Informationspaket verschnürt werden. Dadurch werden sie aus ihrem Kontext gerissen.

(3) Aussortierung nicht transferfähiger Elemente: Übertragungswege und Speicherung lassen die Idee nicht unberührt. Wissenschaft und Presse, öffentliche Meinung und Internet filtern manche Ideen aus.

(4) Rekontextualisierung beim Empfänger: Beim Empfänger werden die Ideen erneut in einen Kontext eingebettet. Das ist die im folgenden Abschnitt behandelte kulturelle Übersetzung.

b) Theorie der kulturellen Übersetzung

Literatur: Andrea Behrends/Sung-Joon Park/Richard Rottenburg, Travelling Models: Introducing an Analytical Concept to Globalisation Studies, in: dies. (Hg.), Travelling Models in African Conflict Management 2014, 1-40; Homi K. Bhabha, The Location of Culture, 1994; Peter Burke/R. Po-chia Hsia (Hg.), Cultural Translation in Early Modern Europe, 2007; Michel Callon/Bruno Latour, Einige Elemente einer Soziologie der Übersetzung: Die Domestikation der Kammmuscheln und der Fischer der St. Brieuc-Bucht, Original: L’Année sociologique 1986, in: Andréa Belliger/David J. Krieger (Hg.), ANThology, 2006, 135-174; Jürgen Gerhards, Der Kult der Minderheitensprachen, Leviathan 2011, 165-186; Ali A. Mazrui, Language and the Rule of Law: Convergence and Divergence, Ms. O. J.; Richard Rottenburg, When Organization Travels: On Intercultural Translation, in: Barbara Czarniawska/Guje Sevón (Hg.), Translating Organizational Change, 1996, 191-240; ders., On Juridico-Political Foundations of Meta-Codes, in: Jürgen Renn (Hg.), The Globalization of Knowledge in History, 2012, 483-500; Birgit Wagner, Kulturelle Übersetzung. Erkundungen über ein wanderndes Konzept, 2008.

Das Konzept der kulturellen Übersetzung bietet eine spezielle Form der kulturalistischen Kritik der Konvergenzthese, die besonders in der Rechtsanthropologie bzw. Ethnologie verbreitet ist. Diese wendet sich gegen die klassische anthropologische Diffusionstheorie, die annimmt, dass Ideen und Artefakte sich aus eigener Kraft ausbreiten. Es liegt aber auf der Hand, dass sich ethnologische Untersuchungen etwa über travelling models als qualitative Diffusionsforschung einordnen lassen.

Allerdings bleiben Ethnologie und allgemeiner die Kulturwissenschaften auf Distanz zur sozialwissenschaftlichen Diffusionsforschung. Sie betonen vor allem die Kultur- und Kontextabhängigkeit der Ausbreitung von Innovationen, die zur Folge hat, dass praktisch keine Innovation in einer anderen Umgebung genau kopiert wird. Dieses Phänomen wird als kulturelle Übersetzung bezeichnet.

Homi K. Bhabha hat wohl als erster 1994 von kultureller Übersetzung gesprochen. Der Begriff dient als Metapher für die Übertragung von Objekten aus einer Sinnsphäre in eine andere, um auszudrücken, dass solche Übertragung das Objekt nicht unverändert lässt. Die Metapher war so erfolgreich, dass sie zur Ausrufung eines translational turn geführt hat.[29] Seither ist die »kulturelle Übersetzung« ihrerseits zu einem travelling model geworden (Wagner).

Die Übersetzungsmetapher macht Sinn, wenn man unterschiedliche kulturelle Kontexte mit Sprachen vergleicht. An die Stelle der Sprache tritt dabei der kulturelle Code. Rottenburg hat diesen Ansatz unter Rückgriff auf Arbeiten von Serres, Callon und Latour aufwendig elaboriert.[30] Er rennt damit weithin offene Türen ein.

Die Geistes- und Sozialwissenschaften haben das Container- oder Transportmodell der Kommunikation längst verabschiedet. Jede Ausbreitung von Ideen setzt Kommunikation voraus. Es gehört zum common sense, dass jede Kommunikation interpretierbar ist. Aber deshalb ist eine Kommunikation mit der Folge adäquater Verständigung nicht ausgeschlossen. Auch Juristen erleben in Zeiten der Internationalisierung die Schwierigkeiten der Übersetzung. Textübersetzungen sind nicht ohne Probleme. Deren Bedeutung hängt jedoch sehr von der Art der Texte ab. Dabei wird freilich auch oft übertrieben. (Gerhards). Man kann davon ausgehen, dass adäquate Übersetzungen von einer Sprache in die andere zwar oft mühsam, aber grundsätzlich möglich sind. Aber das gilt wohl doch nur hinsichtlich des kognitiven Gehalts der Kommunikation. Schwieriger ist der Schritt vom bloßen Wissen zur sozialen Praxis. Hier finden die Anpassungen statt, die als kulturelle Übersetzung adressiert werden.

Der kulturellen Übersetzung entspricht in der Diffusionsforschung das Konzept der re-invention. Selbst technische Innovationen verbreiten sich nicht ohne weiteres als 1:1 Kopie. Meistens werden sie in irgendeiner Weise angepasst, und seien es auch nur die Peripherie, Größe, Verpackung oder Gebrauchsanweisung.

»… diffusion scholars now recognize the concept of re-invention, defined as the degree to which an innovation is changed or modified by a user in the process of its adoption and implementation.« (Rogers 1983:175)

Bei technologischen Innovationen sind die Anpassungsmöglichkeiten begrenzt. Sie beziehen sich vor allem auf die Peripherie und auf den Verwendungszweck. Bei sozialen Innovationen sind die Anpassungsmöglichkeiten größer. Sie reichen von der Assimilierung bis zur Pervertierung.

Rogers sah in dem Konzept der re-invention zwar einen Fortschritt der Diffusionsforschung, behandelte die Veränderung der Innovation im Zuge ihrer Verbreitung aber immer noch als Ausnahme. »Re-invention is not necessarily bad« (1983:178), auch wenn sie ihre Ursache oft in Unwissenheit und schlechter Lernleistung habe (S. 180). Und es gibt auch ein psychisches Bedürfnis, eine fremden Innovation etwas Eigenes hinzuzutun:

»Local pride of ownership of an innovation may also be a cause of re-invention.« (Rogers 1983:180)

Sogar Freud wird dazu bemüht:

»This pride in their re-invention is an example of what Freud called ›the narcissism of small differences.‹ « (Rogers 1983 S. 181)

Heute würde man von Identitätsbedürfnissen sprechen. Auch hier zeigt sich der individual-blame-bias der Diffusionsforschung. Der unterschiedliche soziale Kontext wird nicht bedacht. Er hat zur Folge, dass bei sozialen Innovationen eine Veränderung im Zuge einer Übernahme nicht die Ausnahme, sondern her die Regel. Hier gilt – mit einer Formulierung Latours – : »No transportation without transformation.«[31]

Das Konzept der kulturellen Übersetzung gibt der Analyse des Transfergeschenen aber noch einen anderen Twist. Die mit der Diffusionsforschung verbundene Isolierung von Variablen passt nicht zu der kulturwissenschaftlichen Grundeinstellung der Ethnologie, nach der alles mit allem zusammenhängt – das würde auch der ärgste »Objektivist« nicht leugnen – und dieser Zusammenhang als Prozess beobachtet werden muss. Das Prozesshafte wird begrifflich als Übersetzungskette eingefangen (Rottenburg 2012).

c)  Vom Diffusionismus zur Diffusionsforschung

Literatur: Franz Boas, Evolution or Diffusion, American Anthropologist 26, 1924, 340-344; Florian Eisheuer, Franz Boas: Race, Language and Culture, The Macmillan Company: New York 1940, in: Samuel Salzborn (Hg.), Klassiker der Sozialwissenschaften, 2. Aufl., 2016, 142-145; Nurazzura Mohamad Diah, An Overview of the Anthropological Theories, International Journal of Humanities and Social Science 4, 2014, 155-164; Frank Heidemann, Ethnologie, 2001; Hans-Walter Schmuhl (Hg.), Kulturrelativismus und Antirassismus, Der Anthropologe Franz Boas (1858 – 1942), 2009.

Die frühe Ethnologie kannte eine Konkurrenz von Evolutionismus und Diffusionismus. Für beides hat man heute wenig übrig.

Der Diffusionismus sah ethnische Einheiten als Träger von Kulturen an und wollte vorgefundene Kulturen als Ergebnis von Migration und und Entlehnung von fremden Kulturelementen erklären. Im Hintergrund stand die Vorstellung von unterschiedlich hoch entwickelten Kulturen, von denen höhere niedrigere verdrängen. Als Autoren des Diffusionismus werden insbesondere Friedrich Ratzel (1844-1904) und Leo Frobenius (1873-1938) genannt. Sie sind bei Ethnologen in Ungnade gefallen ist, weil ihre Vorstellungen über die Innovationsfähigkeit von Gesellschaften deutlich eurozentrisch, wenn nicht gar rassistisch waren. Wenn überhaupt, rekurriert man heute eher auf Franz Boas.

Auch Soziologen und Juristen haben im 19. Jahrhundert parallel zu Anthropologie über die Diffusion von Recht nachgedacht. Twining (2004:8; 2005:208) erinnert an Gabriel Tarde, Henry Maine und Max Weber und bemerkt, Diffusion habe als Gegenmodell zu einer naturgesetzlichen Evolution des Rechts gedient. Du Laing verweist auf Albert Hermann Posts »Grundriss der ethnologischen Jurisprudenz« von 1894 sowie auf den zu Unrecht vergessenen Sammelband von Albert Kocourek und John H. Wigmore »Evolution of Law: Select Readings on the Origin and Development of Legal Institutions, vol. II, Primitive and Ancient Legal Institutions«, in dem u. a. eine Abhandlung von Josef Kohler [32], dem Begründer (nicht nur) der Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, abgedruckt war (Evolution of Law).

Die Diffusionsforschung hat den Kulturbegriff des Diffusionismus durch den Begriff der Innovation ersetzt. Eine Innovation ist kleiner als »Kultur«, bei der man zunächst an eine eher ganzheitliche Lebensform denkt. Innovationen sind bloße Brocken vermutlich mit der Folge, dass sie sich relativ leicht aus einer kulturellen Umgebung in eine andere übertragen lassen. Mit der Umstellung auf Innovationen ist der Fortschrittsglaube des alten Diffusionismus nicht völlig ausgestorben. Aber der Neuigkeitswert von Innovationen ist nur noch relativ.

d) Diffusion als Evolution

Literatur: Bart Du Laing, Bio-Legal History, Dual Inheritance Theory and Naturalistic Comparative Law: On Content and Context Biases in Legal Evolution, Review of Law and Economics 7, 2011, 685-709; Geoffrey M. Hodgson/Thorbjørn Knudsen, Why We Need a Generalized Darwinism, and why Generalized Darwinism Is Not Enough, Journal of Economic Behavior & Organization 61, 2006, 1-19. Für eine ausführlichere Behandlung des Themas ist § 90 von Rechtssoziologie-online vorgesehen. Vorläufig verweise ich auf den Eintrag Evolution des Rechts – mehr als eine Metapher oder nicht einmal das? auf Rsozblog.

Dem alten Diffusionismus wird vorgeworfen, er habe Kultur in Leerstellen diffundieren lassen. Dem konkurrierenden Evolutionismus wird letztlich eine sozialdarwinistische Grundeinstellung vorgehalten, nach der die stärkere Kultur sich durchsetzt. Die Vorstellung einer kulturellen Evolution erlebt zurzeit eine erstaunliche Renaissance. Nicht zuletzt in der Rechtssoziologie spielt sie eine große Rolle^[33], nachdem sich Luhmann ausführlich der Evolution des Rechts gewidmet hat.

Die Frage muss erlaubt sein, ob und wie Diffusion und Evolution zusammengebracht werden können. Die Antwort liegt nahe, dass die Evolutionstheorie zur Interpretation der Ergebnisse der Diffusionsforschung dient. Dazu kann sie versuchsweise den generalisierten Darwinismus von Hodgson/Knudsen zugrunde legen. Er besagt, dass die soziokulturelle Evolution, betrachtet man sie aus der Distanz, darwinistisch ist, denn sie folgt den drei Grundprinzipien des Darwinismus, Variation, Vererbung und Selektion. Wo immer diese Prinzipien am Werk sind, findet Evolution statt. Das bedeutet umgekehrt: Auch soziokulturelle Entwicklungen lassen sich nicht ohne Rückgriff auf diese drei Prinzipien erklären. Dabei passen Innovation und Variation gut zusammen. Diffusion kann man auch als Selektionsprozess deuten. Kandidaten der Selektion sind wohl nicht Innovationen, die es nicht schaffen, sondern vorhandene Objekte, Ideen und Verhaltensweisen, die verdrängt werden.

5.      Ergebnisse der Diffusionsforschung als Heuristik

Die Diffusionsforschung hat zu handfesten Ergebnisen geführt. Rogers nimmt für sich in Anspruch, aus den ausgewerteten der Untersuchungen 91 Generalisierungen abzuleiten (1983:126f). So hat er insbesondere typische Verläufe für die Verbreitung technischer Innovationen aufgezeigt. Die möglichen Adressaten einer Innovation müssen zunächst das erforderlichen Wissen erwerben, sie müssen sich von der Relevanz der Innovation überzeugen lassen, sie müssen sich entscheiden, die Innovation mindestens auszuprobieren, sie müssen eine positive Entscheidung umsetzen, und schließlich suchen sie regelmäßig Bestätigung im Sinne von Dissonanzreduktion. Die Akzeptanz einer Innovation wird – wer hätte das anders erwartet – von persönlichen Eigenschaften der möglichen Übernehmer beeinflusst. Erst wenn eine kritische Masse erreicht wird, gewinnt die Verbreitung eine Eigendynamik. Innovatoren laufen dem Bandwagon voran, Meinungsführer springen als erste auf. Nach der Überschreitung der kritischen Masse folgt eine frühe Mehrheit dem neuen Trend. Die späte Mehrheit und erst recht die Nachzügler werden dann von wirtschaftlichem und sozialem Druck getrieben. Die Medien spielen eine wichtige Rolle. Und natürlich hängt die Verbreitung einer Innovation auch von deren »Qualitäten« ab. Dazu gehören neben der Eigenschaft, Probleme lösen oder Bedarfslücken füllen zu können, auch »Verpackung« und Gebrauchsgeeignetheit.

Für den Erfolg der Verbreitung von Innovationen hat Rogers (1983 S. 210ff) fünf Kriterien genannt, die er als Eigenschaften der in Frage stehenden Innovation ansah:

(1) Relativer Vorteil: Für die Frage, was die Diffusion antreibt, baut Rogers auf rational choice, wenn er als erstes Merkmal von Innovationen, das ihre Verbreitung begünstigt, deren Vorteilhaftigkeit gegenüber vorhandenen Problemlösungen nennt:

»Relative advantage is the degree to which an innovation is perceived as being better than the idea it supersedes. The degree of relative advantage is often expressed in economic profitability, in status giving, or in other ways.« (1983:213)

(2) Kompatibilität:

»Compatibility is the degree to which an innovation is perceived as being consistent with the existing values, past experiences, and needs of potential adopters. An idea that is not compatible with the prevalent values and norms of a social system will not be adopted as rapidly as an innovation that is compatible.« (Rogers 1983 S. 15; ähnlich Greenhalgh u. a. S. 596, 602)

Bei Rogers geht es eigentlich nur um die Ausbreitung einer Innovation innerhalb ein und derselben Gesellschaft. Hier sind es in erster Linie Individuen, die neue Erfindungen, Techniken, Moden usw. aufnehmen. Die Übernehmer der Innovation sind kaum durch regionale und kulturelle Grenzen von deren Ursprung getrennt. Greenhalgh u. a. sind immerhin bei der Auswertung von development studies auf die Relevanz kultureller Grenzen gestoßen (2004:590):

»Two important contributions from this tradition have been (1) that the meaning of an innovation for the agency that introduces it may be very different from that held by the intended adopters and (2) that ›innovation-system fit‹ (related to the interaction between the innovation and its potential context) is generally a more valid and useful construct than ›innovation attributes‹ (often assumed to be fixed properties of the innovation in any context.«

Rechtsvergleichung und Rechtssoziologie haben regelmäßig Konstellationen im Blick, bei denen regionale und/oder kulturelle Grenzen überwunden werden. Die Kompatibilitätsfrage stellt sich dann als Frage nach der Abhängigkeit von Recht und Gesellschaft (Kultur, Wirtschaft, Politik). Hier wird man zurückgeworfen auf das vielfältige pro und contra um die Autonomiethese Watsons (o. II. 3.)

(3) Testmöglichkeiten und (4) Beobachtbarkeit sind beim Recht eher fernliegende Eeigenschaften

(5) Hohe Komplexität der Innovation hat einen negativen Einfluss auf die Übernahme.

»Complexity is the degree to which an innovation is perceived as relatively difficult to understand and use.« (Rogers 1983:230)

Rogers verwendet hier einen sehr schlichten Komplexitätsbegriff, wie er ähnlich oft auch für das Recht verwendet wird.

Greenhalgh u. a. (2004:589f) kritisieren das Rogers-Modell:

»These early studies produced some robust empirical findings on the attributes of innovations, the characteristics and behavior of adopters, and the nature and extent of interpersonal and mass media influence on adoption decisions. But the work had a number of theoretical limitations, notably the erroneous assumptions that (1) the only relevant unit of analysis is the individual innovation and/or the individual adopter; (2) an innovation is necessarily better than what has gone before and adoption is more worthy of study than is nonadoption or rejection; (3) patterns of adoption reflect fixed personality traits; and (4) the findings of diffusion research are invariably transferable to new contexts and settings.«

Greenhalgh u. a. denken soziologischer als Rogers. Ihre Aussagen sind weniger plakativ, bestätigen aber letztlich doch

• die Ausrichtung der Diffusionsforschung auf technologische Innovationen,
• ihre Orientierung an dem Verhalten individueller Übernehmer,
• die unzureichende Einbeziehung soziologischer Aspekte.

Eine direkte Übertragung der Ergebnisse der Diffusionsforschung auf den Transfer von Recht scheidet danach aus. Übertragbar ist aber die Fragestellung: Welche Innovationen gehen an den Start? Wer oder was setzt die Modelle in Bewegung? Was erleben sie auf der Wanderschaft? Wie enden sie? Übertragbar ist ferner die Methode der Diffusionsforschung, wie sie von Rogers praktiziert und von Greenhalgh u. a. ausformuliert und verfeinert worden ist. Ihre Ergebnisse bleiben nur heuristisch relevant.

IV.  Beschreibung und Typologie des Rechtstransfers

Literatur: Jonathan M. Miller, A Typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Transplant Process, American Journal of Comparative Law 51, 2003, 839-885; David Nelken, Towards a Sociology of Legal Adaptation, in: ders./Johannes Feest (Hg.), Adapting Legal Cultures, 2001, 7-54; William L. Twining, Diffusion of Law: A Global Perspective, Journal of Legal Pluralism and Inofficial Law 49, 2004, 1-45; ders., Social Science and Diffusion of Law, Journal of Law and Society 32, 2005, 203-240; ders., Diffusion and Globalization Discourse, Harvard International Law Journal 47, 2006, 507-505.

Ein so vielfältiger Prozess wie die Diffusion von Recht lässt sich nicht auf einen Nenner bringen, es sei denn vom Ergebnis her auf den von mehr oder weniger Konvergenz. Aber Beschreibung und Erklärung lassen sich in einer Typologie zusammenfassen. Aus der Beschreibung ergeben sich zunächst deskriptive oder Häufigkeitstypen (dazu § 30 unter IV.), aus denen sich dann auch kausale und/oder prognostische Typen entwickeln lassen.

Als Gerüst für die Beschreibung des Rechtstransfers kann eine Liste von Merkmalen dienen, die Twining (2005:205f.) entwickelt hat, und zwar ausgehend von dem dem fiktiven Standardfall, dass Land A von Land B unverändert ein Gesetz übernimmt, welches dort seither unverändert und unangefochten in Geltung und Wirkung ist. Dieser Fall dient als bloße Kontrastfolie dazu, eine Reihe von Merkmalen aufzuzeigen, von denen keines unverzichtbar ist und von denen jedes in großen Variationen auftreten kann. Die Merkmalsliste könnte den Ausgangspunkt für eine Sekundäranalyse der ungezählten, weitgehend beziehungslos nebeneinander stehenden Einzelstudien zum Rechtstransfer[34] nach dem Vorbild der Diffusionsforschung bilden. Diese Arbeit kann hier nicht geleistet werden. Hier kann die Liste von Twining nur mit Anregungen aus der Diffusionsforschung erweitert und mit einigen Beispielen und Literaturhinweisen angereichert werden.

1. Ursprung – Ziel

Der Transfer muss nicht bipolar, das heißt von einem bestimmten Exporteur zu einem Importeur ablaufen. Alle Kombinationen kommen vor. Eine Quelle, mehrere Empfänger, mehrere Quellen, ein Empfänger, mehrere Quellen und mehrere Empfänger.

Der Ursprung ist wichtig, denn er kann die spätere Diffusion und ihre Folgen beeinflussen (Rogers 1983:134; vgl. auch o. III. 4) a – Ideengeschichte – zum point of origin). So dürften Regeln der Scharia allein wegen dieser Herkunft in Mitteleuropa schlechte Ausbreitungschancen haben.

2. Wege

Der Transfer verläuft oft über Umwege und nicht unbedingt in einer Richtung. Es gibt wechselseitigen Einfluss und Re-Export[35]. Auf den Kreislauf von Rechtselementen bei der Harmonisierung von Recht wurde schon hingewiesen (o. VIII. 3). Bemerkenswert z. B. der Re-Export traditioneller Konfliktregelung im Zuge der Entwicklungshilfe. Das Kbelle Moot^[36] und ähnliche traditionale Konfliktregelungsverfahren waren vor bald einem halben Jahrhundert Vorbild für die westlich-moderne Alternativenbewegung geworden.^[37] Mitte der 1990er Jahre begannen die internationalen Hilfsorganisationen auf die Empfängerländer einzuwirken, zur Modernisierung ihres Rechtssystems auch alternative Streitregelungsverfahren einzuführen.[38] Das krasseste Beispiel für solchen Re-Export sind entsprechende Bemühungen in Liberia, dem Heimatland des Kbelle-Moot. [39]

3.      Ebenen

In der Diffusionsforschung steht hier der meist individuelle adopter, der Übernehmer. Diffusion von Recht auf der individuellen Ebene ist eher die Ausnahme. Zu denken ist etwa an die individuelle Berufung auf Menschenrechte[40] oder auf die Verwendung des amerikanischen Copyright-Zeichens ©. Auch die von der Open-Content-Bewegung erfundene GNU-Lizenz ist über alle Welt »diffundiert«.

Beim Transfer von Recht ist der Endpunkt der Übernahme in der Regel ein staatliches Rechtssystem. Von diesem Ausgangspunkt her lassen sich drei Ebenen des Rechtstransfers identifizieren (Nelken S. 31):

• Der Transfer von Land zu Land wie beispielsweise der Import des Schweizer Obligationenrechts in die Türkei. Dabei handelt es sich wohl eher um ein historisches Phänomen.
• Gegenwärtig steht die organisierte Ausbreitung von Rechtsmodellen unter dem Einfluss offizieller internationaler Akteure (UNO, ILO, EU, WTO usw.) im Vordergrund.
• Auf der dritten gleichfalls globalen Ebene findet eine nicht organisierte Diffusion von Rechtsmodellen durch zivilgesellschaftliche Aktivitäten, Wissenschaft, Schiedsgerichte und andere mehr statt. Auf der Basis eines pluralistischen Rechtsbegriffs müsste man auch beobachten, wie etwa das Recht der Scharia in westlich säkulare Gesellschaften diffundiert.

4. Auslöser

Die Übernahme fremden Rechts kann interne oder externe Ursachen haben. Sie kann von innen oder von außen angestoßen werden (Nelken S. 22). Man stößt auf die schwierige Frage, ob sozialer Wandel dem Rechtstransfer vorausgeht oder ob der Transfer den sozialen Wandel befördert. Pfadabhängigkeiten sind hier ebenso zu bedenken wie historische Zufälle (Nelken S. 23)

Es besteht ein Kontinuum zwischen selbsttätiger Verbreitung von Innovationen und einer geplanten Übernahme. In vielen Fällen geht die selbsttätige Ausbreitung allgemeinerer Ideen und Konzepte der geplanten Übernahme von konkreten Regeln und Organisationsformen voraus. Die Rezeption des römischen Rechts war ein ungeplanter, selbsttätiger Vorgang. Heute führt die Intensivierung der weltweiten Kommunikation zur ungeplanten Verbreitung von Rechtskonzepten, Rechtsbegriffen und konkreteren Normen und Institutionen in erster Linie in der Wissenschaft und in professionellen Netzwerken.

Recht als fellow traveller[41]: Fremdes Recht kommt oft nicht als Hauptsache, sondern als Begleiterscheinung eines anderen Imports, im Extremfall als Begleiterscheinung von kriegerischer Gewalt oder Kolonialisierung.

5. Gegenstand des Transfers

Gegenstand des Transfers können nicht nur Rechtsnormen, Rechtsbegriffe und Institutionen sein, sondern Rechtsphänomene aller Art einschließlich Ideologien, Theorien, Mentalitäten, Methoden, offizielle und inoffizielle Praktiken von Professionellen und Laien, dazu Organisation und Methoden der Juristenausbildung, der Rechtserziehung, literarische Genres, Formen der Dokumentation, Symbole, Rituale u. a. mehr.

Die Diffusionsforschung charakterisiert die Innovation im Hinblick auf Eigenschaften, die für ihre Verbreitung förderlich oder abträglich sind. Sie legt es nahe, an dieser Stelle den Gesichtspunkt der Komplexität zu bedenken. Das ist nicht einfach. Rogers hatte nur die Kompliziertheit der Innovation und die daraus folgende Undurchschaubarkeit im Sinn. Diese Art Komplexität wird auch oft dem Recht vorgehalten, so dass man auch für den Transferprozess jedenfalls versuchsweise danach fragen kann. Schon insoweit gibt es kein einfaches Mass für die »Komplexität« von Recht, es sei denn, man stellt auf den Umfang des Transferpakets ab. Die Rechtstheorie verwendet einen anspruchsvolleren Komplexitätsbegriff, wenn sie von adäquater Komplexität redet. Damit ist gemeint, dass das Recht der Differenziertheit oder Komplexität der Gesellschaft entspricht oder entsprechen soll. Dieser Komplexitätsbegriff passt zur »Spiegeltheorie« des Rechtstransfers, von der oben (IX. 3) die Rede war. Schließlich wird Komplexität als Eigenschaft anpassungsfähiger Systeme[42] auch für das Recht insgesamt in Anspruch genommen.[43] Die Relevanz dieses Komplexitätsbegriffs für den Rechtstransfer liegt nicht auf der Hand.

Bei der Erörterung von Recht als Innovation (o. X. 2. b) wurde bereits zwischen rechtlichen Technologien, fertigen Gesetzespaketen (Kodifikationen) und Rechtsprinzipien (Menschenrechte, Demokratie) unterschieden. Diese Aufteilung kann sicher verfeinert werden.

Für den Rechtstransfer förderlich ist vermutlich der technologische Charakter von Rechtsinstituten. Beispiele sind etwa Rechtsformen für Organisationen (Verein, GmbH, Aktiengesellschaft), Grundbuch und Pfandregister, Wertpapiere wie Aktien, Schecks und Schuldverschreibungen oder Geschäftsordnungen für Versammlungen.[44] Auf dieser technologischen Ebene ist die globale Konvergenz weit fortgeschritten.

Für den Rechtstransfer eher abträglich ist dagegen die kulturelle oder religiöse Verankerung des Regelungsbereichs. Das gilt etwa für das Familienrecht und für alle Regeln, die direkt oder indirekt sexuelles Verhalten betreffen. Diese Gegenstände ziehen einen Graben zwischen dem modernen und einem traditionalen Teil der Rechtswelt. Ihre Modernisierung bleibt in manchen Gesellschaften zurück, in denen der Umgang mit moderner Technik, ein modernes Gesundheitssystem und die Teilnahme an der Weltwirtschaft selbstverständlich ist. Für dieses Nebeneinander von Modernität und traditionaler Kultur fehlt der Modernisierungstheorie eine befriedigende Erklärung.

6. Gründe und Motive

Die Frage nach den Gründen des Rechtstransfers stellt auf soziale Strukturen ab, die Frage nach Motiven auf soziale Handlungen. Typisch ist etwa die Vorstellung, dass der Transfer von einem fortschrittlichen zu einem entwicklungsbedürftigen Rechtssystem verläuft, das modernisiert wird, in dem Lücken gefüllt oder vorhandenes Recht ersetzt werden sollen. Hier findet das Kongruenzargument seinen Platz. An dieser Stelle könnten auch die drei von Dimaggio und Powell genannten Mechanismen erörtert werden, die Institutionen zur Annahme von Innovationen treiben und letztlich zur Isomorphie führen. Diese wären:

»1) coercive isomorphism that stems from political influence and the problem of legitimacy; 2) mimetic isomorphism resulting from standard responses to uncertainty; and 3) normative isomorphism, associated with professionalization.« [45]

Was objektiv als Struktur erscheint, spiegelt sich in den Motiven der Akteure. Ihre Motivation kann daher aus einer Kongruenz der Bedürfnisse und Probleme resultieren, die als Folge von Modernisierung und Globalisierung auftreten. Ein typisches Bedürfnis dieser Art waren und sind Regeln für die Produkthaftung.[46] Zu diesen Bedürfnissen gehört auch das Verlangen nach Identität. Es führt gelegentlich auch zur Retraditionalisierung »moderner« Rechtsordnungen.

In der Diffusionsforschung steht als motivierende Eigenschaft der Innovation an erster Stelle die Variable »Vorteilhaftigkeit«. Sie scheint ganz auf individuelle Übernehmer abgestimmt zu sein, kann aber auch für die Übernahme von Recht relevant werden. Das zeigt eine von Jonathan Miller entwickelte Typologie, die auf die Gründe für die Übernahme fremden Rechts abstellt. Miller unterscheidet dazu vier kausale Typen: Beim coast-saving transplant geht es darum, eine funktional erforderliche Rechtsänderung möglichst schnell und einfach zu realisieren. Das entspricht etwa der von Twining technisch-instrumentell genannten Übernahme. Das externally-dictated transplant meint nicht nur durch Krieg oder im Zuge der Kolonialisierung aufgezwungene Rechtsübernahmen, sondern auch solche, die auf Druck etwa der Weltbank oder des IWF stattfinden. Das entrepreneurial transplant wird von Personen oder Gruppen betrieben, die sich davon einen spezifischen Vorteil versprechen. Das legitimacy-generating transplant schließlich beruht auf der Hoffnung, am Prestige der Herkunftsrechtsordnung partizipieren zu können.

Eine wichtige Kategorie bildet der imperialistisch erzwungene Rechtstransfer. Die Geschichte verzeichnet drei große Wellen

• die Expansion des Islam nach Indien, Afrika und in Teile Europas,
• den europäischen Kolonialismus,
• den sozialistisch-kommunistischen Ostblock.

Die größte Aufmerksamkeit findet unter dem Dach der postcolonial studies[47] der Kolonialismus.

7.  Mittelsmänner und Akteure

Literatur: Olga Arnst, Instrumente der Rechtsprechungskoordination als judikative Netzwerke?, in: Sigrid Boysen u. a. (Hg.), Netzwerke, 2007, 58-79; Yuanshi Bu, Rechtsdogmatik: Vom Transfer des deutschen Rechts zum Transfer des deutschen Konzepts der Rechtswissenschaft, Juristenzeitung 71, 2016, 382-390; Marie-Laure Djelic/Sigrid Quack (Hg.), Transnational Communities, Shaping Global Economic Governance, Cambridge 2010, darin besonders das Einleitungs- und das Schlusskapitel der Herausgeber (Transnational Communities and Governance, S. 3-36; Transnational Communities and Their Impact on the Governance of Business and Economic Activity, S. 377-413; Peter M. Haas, Epistemic Communities and Policy Knowledge, in: International Encyclopedia of Social and Behavioral Sciences, 2001, S. 11578–11586; Rosalyn Higgins, A Babel of Judicial Voices? Ruminations from the Bench, International and Comparative Law Quarterly, 55, 2006, 791-804; Gail J. Hupper, The Academic Doctorate in Law: A Vehicle for Legal Transplants?, Journal of Legal Education 58, 2008, 413-454; Christoph Möllers, Globalisierte Jurisprudenz, in: Michael Anderheiden u. a. (Hg.), Globalisierung als Problem von Gerechtigkeit und Steuerungsfähigkeit des Rechts, 2001, 41-60; Anne-Marie Slaughter, A Global Community of Courts, Harvard International Law Journal 44, 2003, 191-219; dies./David T. Zaring, Networking Goes International: An Update, 2007; Daniel Terris/Cesare P.R. Romano/Leigh Swigart, Toward a Community of International Judges, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review 30, 2008, 419-471.

Für § 95 habe ich einen Abschnitt über die Akteure des Weltrechts vorgesehen. Dort werden IGOs und INGOs, transnationale Unternehmen und transnationale persönliche Netzwerke als Akteure der Globalisierung vorgestellt. Im Anhang zu § 98 werden die Weltbank und andere Institutionen der Entwicklungshilfe als Akteure für die Verbreitung der rule of law benannt.

Als Akteure beim Rechtstransfer kommen nicht bloß Regierungen in Betracht, sondern auch kommerzielle und andere Nicht-Regierungsorganisationen, Armeen, Individuen (Schriftsteller, Lehrer, Aktivisten, Lobbyisten oder Wissenschaftler) oder Gruppen, die ihr Recht mitbringen, wie z. B. Siedler, Missionare, Kaufleute, Sklaven, und Angehörige von Religionen.

Selbstverständlich haben Juristen bei der Diffusion von Recht eine herausragende Funktion. Das hat besonders Watson betont (o. IX. 3). Sie sind nicht nur Gehilfen und Mittelsmänner eines höheren Orts initiierten Rechtstransfers, sondern die Profession, die im Zuge der Globalisierung globale Dimension gewonnen hat, ist zum Antreiber der Diffusion von Recht geworden. Augenfällig ist insofern der Siegeszug der internationalen Großkanzleien.[48] Aber auch die anderen Stränge der Profession haben globale Netzwerke aufgebaut, die die Diffusion von Recht vermittteln.

Nicht zuletzt der akademische Rechtsbetrieb wirkt diffusionsförderlich. Rechtsvergleichung ist selbst dort, wo sie nicht mit der erklärten oder impliziten Tendenz zur Rechtsharmonisierung betrieben wird, ein Antreiber der Konvergenz. In jedem Fall macht sie kognitiv mit fremdem Recht vertraut und schafft damit eine unerlässliche Voraussetzung für die Diffusion. Gerichte an vielen Orten der Welt haben damit begonnen, auch die Rechtsprechung aus anderen Ländern für die Urteilsfindung heranzuziehen. Das geschieht nicht nur durch ein mehr oder weniger informelles Networking der Richter, sondern auch durch expliziten Rückgriff auf fremdes Recht. ^[49]  Die Rechtsvergleichung ist, nach einer Formulierung Häberles, zur fünften Auslegungsmethode geworden.^[50]

Selbst die Fächer, die sich auf das nationale Recht konzentrieren, tun dies heute mit einem rechtsvergleichenden Seitenblick. Der internationale Austausch von Studenten unde Wissenschaftlern ist verbreitet. Auch institutionell besteht eine Isomorphie des akademischen Rechtsbetriebs. Bemerkenswert ist etwa die Übernahme des Modells der amerikanischen Law School in Asien. Ein spezielles Vehikel für die Diffusion von Recht hat Hupper in akademischen Qualifikationsarbeiten gefunden. Schon die Rezeption des römischen Rechts im Mittelalter war anfänglich ein akademisches Unternehmen, nachdem in Bologna Handschriften des Corpus Juris entdeckt worden waren. Wiegand geht so weit, die Übernahme US-amerikanischer Rechtsideen in Europa mit der Rezeption des römischen Rechts im Mittelalter zu vergleichen, und macht dafür in erster Linie den Wissenschaftsbetrieb und die juristische Ausbildung verantwortlich (S. 232ff).

8. Kommunikationswege und Medien

Zwei wichtige Kommunikationswege sind bereits im vorhergehenden Abschnitt angesprochen worden, die Wissenschaft und die professionellen Netzwerke. Darüber dürfen Massenmedien und Internet nicht vernachlässigt werden. In der Rechtsvergleichung werden diese Publikumsmedien beim Rechtstransfer nicht bedacht, obwohl sie durchaus relevant sein können. Das Publikum lernt aus den Medien über fremde Rechte und fordert sie dann von der Politik ein.

Neben expliziten Rechtsthemen kommunizieren die Medien verborgene Botschaften. Amerikanische Unterhaltung und selbst Werbung ist mit kulturellen Werten (oder Mythen) aufgeladen – Freiheit und Wohlstand, Selbstbestimmung und Optimismus, Leistung und Erfolg. Auf diese Weise lernen die Menschen aus den Massenmedien über bestimmte Arten von Erwartungen, die in anderen Teilen der Welt vom Recht gestützt werden, Erwartungen beispielsweise über faires Verfahren, Qualitäts- und Sicherheitsstandards, Gleichheitsansprüche und, nicht zuletzt, Standards persönlicher Freiheit. Früher oder später folgt aus dem Wissen um die Möglichkeit die Forderung nach entsprechenden Rechten.

Nicht selten schüren Medien aber auch den Widerstand gegen einen Rechtstransfer, etwa gegen die Einführung von Ehe und Adoption für gleichgeschlechtliche Paare. Sie wirken nicht zuletzt als Verstärker für Akteure der Zivilgesellschaft, die sich für oder gegen den Transfer bestimmer Rechtsformen einsetzen.

9.      Zeitlicher Ablauf

Der Transfer von Recht ist ein Prozess, der Zeit in Anspruch nimmt. Es ist schwierig, allgemeine Aussagen über die Rolle der Zeit im Diffusionsprozess zu treffen (Nelken S. 41). Nicht immer lässt sich der Rechtstransfer genau datieren. Oft ist der Übernahmeprozess langfristig und nicht immer ist ein Ende in Sicht. Wenn in relativ kurzer Zeit ganze Rechtssysteme nach fremden Vorbildern wie nach 1926 in der Türkei oder nach 1989 in den Ländern des ehemaligen Ostblocks umgebaut werden, spricht man von Transformation. Aber das ist nur eine Benennung und keine Erklärung. Die aktuelle Entwicklung in der Türkei zeigt, dass ein Transferprozess auch langfristig nicht immer zur Ruhe kommt.

Die Diffusionsforschung unterscheidet fünf verschiedene Stadien der Diffusion beginnend mit awareness und/oder knowledge und endend mit der Routinisierung (Rogers 1983:163ff). Vor der letzteren kommt die Implementierung. Implementation ist ein Kernbegriff der Diffusionsforschung (Rogers 1983:174ff; Greenhalgh u. a. 2004:610f). Er deckt sich nicht ganz mit dem Implementationsbegriff, wie er in der Rechtssoziologie im Zusammenhang mit der Steuerungsdiskussion geläufig ist. Die rechtssoziologische Implementationsforschung setzt zeitlich später ein. Sie befasst sich mit Fällen, in denen die Entscheidung zur Annahme von Innovationen auf politischer Ebene verbindlich durch Rechtssetzung getroffen wird und sodann von Organisationen umgesetzt werden muss.

Implementation folgt auf das Stadium der Entscheidung und äußert sich in Aktivitäten zu deren Umsetzung (»the early usage activities that often follow the adoption decision«; Greenhalgh u. a. 2004:610). Für den Rechtstransfer könnte es sinnvoll sein, zwischen Umsetzung und Anpassung zu unterscheiden, weil die Anpassung bei der Übernahme von Recht tiefgreifender sein dürfte als die re-invention bei der Übernahme neuer Technologien.

10.  Erfolg des Rechtstransfers

Die Erfolgsfrage kann einmal rechtsintern dahin gestellt werden, ob das übernommene Recht formell und praktisch zur Geltung gelangt. Oder sie kann sie darauf gerichtet sein, ob das übernommene Recht als Mittel zu einem gesellschaftlichen Zweck erfolgreich war. Dieser zweite instrumentelle Gesichtspunkt taucht bei jeder Rechtsänderung auf, auch wenn sie nicht auf einen Rechtstransfer zurückgeht. Er soll daher hier vernächlässigt werden.

Das fremde Recht kann explizit oder implizit, förmlich oder informell übernommen werden. Am deutlichsten erkennbar ist die Übernahme durch förmliche Gesetzgebung.

In einem sehr allgemeinen Sinne kann man von einem erfolgreichen Rechtstransfer immer dann sprechen, wenn sich Teile einer Rechtsordnung mehr oder weniger deutlich auf eine andere Rechtsordnung zurückführen lassen. Auch ein anscheinend erfolgloser Rechtstransfer muss nicht folgenlos bleiben, sondern kann einen rechtlichen oder sozialen Wandel auslösen.

Manchmal bleibt das übernommene Recht bloße Fassade. Auch dauernder Widerstand gegen das übernommene Recht kommt vor. Der Rechtstransfer stößt teilweise auf den Widerstand endogener Rechtsordnungen oder geht sozusagen ins Leere, weil es an adäquaten Sozialstrukturen fehlt. Diese Probleme können aber auch bei endogenen Rechtsänderungen auftauchen. Auch ohne Rechtstransfer ist davon auszugehen, dass Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit sich nicht exakt entsprechen. Daher kann ein Rechtstransfer schon erfolgreich erscheinen, wenn er nur zu einer äußerlichen Ähnlichkeit der Institutionen führt, auch wenn diese tatsächlich von Land zu Land und teilweise von Ort zu Ort ganz unterschiedlich funktionieren.

Rechtsvergleichung begnügt sich oft damit, die positivrechtliche Ausbreitung von Normen und Institutionen zu konstatieren, etwa indem sie beschreibt, welche Staaten in der Welt Verfassungsgerichte nach amerikanischem oder deutschem Muster eingerichtet haben.[51] Rechtssoziologie interessiert sich dagegen für die Differenz zwischen Formalstruktur und Realität von Institutionen. Diese Differenz ist allgemein zu beobachten, noch bevor kulturelle Unterschiede ins Spiel kommen. Wenn man dagegen den Abstand von Rechtsgeltung und Rechtswirksamkeit als Konstante betrachtet, dann zieht das formal geltende Recht die Rechtswirklichkeit in mehr oder weniger großem Abstand hinter sich her, und der Abstgand kann deshalb bei der Betrachtung des transkulturellen Rechtstransfers vernachlässigt werden.

»Transfer geht meistens schief.« (Stichweh). Das ist nur zutreffend, wenn man als Erfolg des Transfers eine exakte Kopie erwartet. Auch das kommt vor. Rogers liefert dafür ein Beispiel:

»Sometimes the adoption of an innovation does indeed represent identical behavior; for example, the California Fair Trade Law of 1931, the first law of its kind, was adopted by ten other states complete with three serious typographical errors that appeared in the California bill.« (1983:175)

Aber grundsätzlich ist klar, dass Innovationen selten oder nie ohne Veränderungen übernommen werden.

11.  Anpassungen

Die vereinfachende Vorstellung geht dahin, dass das übernommene Recht eine Leerstelle ausfüllt oder vorhandenes Recht vollständig ersetzt. Es kann aber auch zu einer Assimilierung kommen oder es bilden sich verschiedene Rechtsschichten im Sinne eines pluralen Rechts. Dass Recht unverändert oder mit formal-äußerlichen Anpassungen übernommen wird, ist wohl die Ausnahme. Für Anpassungen von technologischen Innovationen hält die Diffusionsforschung das Konzept der re-invention bereit. Die durch kulturelle Differenz bedingte Anpassung von übernommenem Recht kann bis zur Zurückweisung oder Pervertierung gehen. Dafür ist das radikalere Konzept der sozialen Übersetzung (o. IV. 4. b) eher angemessen.

Selbst eine tiefgreifende Anpassung des übernommenen Rechts kann noch als erfolgreicher Transfer erscheinen, zumal dann, wenn die Anpassung auf Modernisierung und Konvergenz gerichtet ist.

---

[1] Z. B. Gerold Ambrosius, Regulativer Wettbewerb und koordinative Standardisierung zwischen Staaten. Theoretische Annahmen und historische Beispiele, 2005; John Stanley Gillespie, Transplanting Commercial Law Reform, Developing a »Rule of Law« in Vietnam, 2006; Henry Hansmann/Reinier H. Kraakman, The End Of History For Corporate Law, Yale Law School Working Paper, 2000; M.J.C. Rajanayagam, The Reception and Restriction of English Commercial Law in Ceylon, The International and Comparative Law Quarterly 18, 1969, S. 378-391; Holger Spamann, Contemporary Legal Transplants – Legal Families and the Diffusion of (Corporate) Law, Brigham Young University Law Review, 2009, 1813-1877; Jörg Philipp Terhechte, Das Internationale Kartell- und Fusionskontrollverfahrensrecht zwischen Kooperation und Konvergenz, ZaöRV 68, 2008 689-762.

[2] Das hat eine Tagung 2010 in Heidelberg wieder in Erinnerung gerufen: http://www.rsozblog.de/?p=1335.

[3] Christian Wolff, Rede von der Sittenlehre der Sineser, 1721/1740.

[4] Vgl. Johanna M. Menzel, The Sinophilism of J. H. G. Justi, Journal of the History of Ideas 17, 1956, 300-310.

[5] Eustace Budgell (1686-1737). Dazu Edmund Leites, Confucianism in Eighteenth-Century England: Natural Morality and Social Reform, Philosophy East and West, 28, 1978, 143-159.

[6] Vgl. dazu Willy Richard Berger, China-Bild und China-Mode im Europa der Aufklärung, 1990, 66-81; Walter Demel, China in Political Thought of Western and Central Europe, 1570-1850, in: Thomas H. C. Lee (Hg.), China and Europe. Images and Influences in Sixteenth to Eighteenth Centuries, Hongkong University Press 1991; 45-64; Günther Lottes, China in European Political Thought, 1750-1850, in: Thomas H. C. Lee (Hg.), China and Europe. Images and Influences in Sixteenth to Eighteenth Centuries, 1991, S. 65-98; Adolf Reichwein, China und Europa. Geistige und künstlerische Beziehungen im 18. Jahrhundert, 1923, 98-101.

[7] P. Gotzen, Die Rezeption des niederländischen Rechts in Indonesien, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, 73, 1973, 48-88.

[8] Es gab zeitweise zwei vom Bund finanzierte Einrichtungen, die Fachleute zu diesem Zweck entsenden, nämlich die Deutsche Gesellschaft für technische Zusammenarbeit (GTZ), die 2011 ihre Arbeit eingestellt hat, und die Deutsche Stiftung für Internationale rechtliche Zusammenarbeit (IRZ), die weierhin aktiv ist.

[9] Horst Eidenmüller, Recht als Produkt, Juristenzeitung, 2009, 641-653; Dominique Demougin/Peter Witt, Harmonisierung und Systemwettbewerb – Wettbewerb der Systeme versus Wettbewerb der Ideen, in: Claus Ott/Hans-Bernd Schäfer (Hg.), Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, 2002, S. 40-63; Eva-Maria Kieninger, Rechtsentwicklung im Wettbewerb der Rechtsordnungen, ebd. S. 72-107.

[10] Die Literatur zur Rechtsharmonisierung in Europa ist unerschöpflich. Hier nur einige Hinweise, die in erster Linie danach ausgewählt sind, ob sie im Internet verfügbar sind: Larry Catá Backer (Hg.), Harmonizing Law in an Era of Globalization: Convergence, Divergence, and Resistance, 2007; Walter van Gerven, The Open Method of Convergence, Juridica International 2008, 32-41; Jan M. Smits, Convergence of Private Law in Europe: Towards a New Ius Commune?, in: Esin Örücü/David Nelken (Hg.), Comparative Law: A Handbook, 2007, 219-240; Sonia Morano-Foadi/Stelios Andreadakis, The Convergence of the European Legal System in the Treatment of Third Country Nationals in Europe, The ECJ and ECtHR Jurisprudence, European Journal of International Law 22, 2011, 1071-1088; Paul Torremans (Hg.), Legal Convergence in the Enlarged Europe of the New Millennium, 2000; Nicolle Zeegers, Convergence in European Nations’ Legal Rules Concerning the Use of Human Embryos in Research?, European Journal of Health Law 21, 2014, 454-472.

[11] Wie sich diese beiden Rechtsfamilien ursprünglich unterscheiden, habe ich in der 2. Auflage der Allgemeinen Rechtslehre ausgeführt. Der Text ist im Internet verfügbar, so dass ich darauf hier verweisen kann. Empfehlenswert die Darstellung von Siems, S. 41ff.

[12] Für ein Inhaltsreferat seines Buches kann auf Wikipedia verwiesen werden, für die notwendige Kritik auf die Rezension von Rolf Wiggershaus »Blinder Optimismus« vom 10. 6. 1998. Eine Rezension von Saskia Sassen im American Journal of Sociology, 103, 1998, 1412-1414 ist eher unergiebig.

[13] Walter Goldschmidt, Comparative Functionalism: An Essay in Anthropological Theory, 1966.

[14] Zur Kritik der funktionalistischen Methode durch »kritische Differenztheoretiker« De Coninck S. 323 ff. Umgekehrt kritisieren Funktionalisten, dass die Betonung der unterschiedlicher Rechtskulturen praktische Übereinstimmung überdecken könne (Tony Prosser, Marketisation, Public Service and Universal Service, in: David Nelken/Johannes Feest (Hg.), Adapting Legal Cultures, 2001, 223-239.

[15] Wenn von Rechtspluralismus die Rede ist, meint man allerdings in erster Linie, dass zur selben Zeit und am gleichen Ort verschiedene Rechts zur Auswahl stehen, konkurrieren oder sich bekämpfen. Zum Rechtspluralismus ausführlich Klaus F. Röhl/Stefan Machura, 100 Jahre Rechtssoziologie: Eugen Ehrlichs Rechtspluralismus heute, Juristenzeitung, 2013, 1117-1128.

[16] Die Rechtshistoriker sind allerdings auf Distanz gegangen, vgl. Michael Stolleis, Transfer normativer Ordnungen – Baumaterial für junge Nationalstaaten, Rechtsgeschichte 20, 2012, 72-84.

[17] Die rechtswissenschaftliche Innovationsforschung, wie sie von Wolfgang Hoffmann-Riem inspiriert worden ist, konzentriert sich auf die Enstehung von Innovtionen und spart den Diffusionsaspekt weitgehend aus; vgl. Hoffmann-Riem, Soziale Innovationen. Eine Herausforderung für die Rechtswissenschaft, Der Staat 47, 2008, 588-605; ders., Innovation und Recht – Recht und Innovation, Recht im Ensemble seiner Kontexte, 2016. Mit der »Generation of Innovations« befasst sich das 4. Kapitel von Rogers.

 

[18] Richard Rottenburg, Weit hergeholte Fakten, Eine Parabel der Entwicklungshilfe, 2002.

[19] Klaus F. Röhl, Gerichtsverwaltung und Court-Management in den USA, 1993.

[20] Dazu Ernst Eduard Hirsch, Rezeption als sozialer Prozeß. Erläutert am Beispiel der Türkei, 1981; Kurt Lipstein, The Reception of Western Law in Turkey: Annales Fac. Dr. Istanbul 1956, 11-27, 225-238; International Social Science Bulletin (UNESCO) IX Nr. 1, 1957 »The Reception of Foreign Law in Turkey«, darin u. a. Kurt Lipstein, The Reception of Western Law in Turkey: Social Science Bulletin 1957, 70-95; Gottfried Plagemann, Von Allahs Gesetz zur Modernisierung per Gesetz. Gesetz und Gesetzgebung im Osmanischen Reich und der Republik Türkei, 2009.

[21] Vgl. für Indien Julia Eckert, Rumors of Rights, in: dies. u. a. (Hg.), Law Against the State, 147-170, oder für Burma Lynette J. Chua, Negotiating Social Norms and Relations in the Micromobilization of Human Rights: The Case of Burmese Lesbian Activism, Law and Social Inquiry 41, 2016, 643-669.

[22] Volker Hoffmann, Book Review: Five editions (1962-2003) of Everett Rogers: Diffusion of Innovations, zitiert nach ders., Reader »Knowledge and Innovation Management«, 2011, S. 72.

[23] Eine Alternative wären travelling models der Ethnologie (vgl. Andrea Behrends/Sung-Joon Park/Richard Rottenburg, Travelling Models: Introducing an Analytical Concept to Globalisation Studies, in: dies. (Hg.), Travelling Models in African Conflict Management, 2014. Dazu meine Rezension in ZfRSoz 35, 2015, 301-312 mit einer Replik der Autoren, ebd. S. 313-317).

[24] Zu den verschiedenen Möglichkeiten der Sekundäranalyse Elisabeth Lueginger/Rudi Renger, Das weite Feld der Metaanalyse – Sekundär-, literatur- und metaanalytische Verfahren im Vergleich, 2013.

[25] Zeichen des Aufbruchs war ein von Samuel Moyn und Andrew Sartori herausgegebener Sammelband: Global Intellectual History, Columbia University Press, 2013. Der Verlag Tylor & Francis hat eine Online-Zeitschrift Global Intellectual History angekündigt.

[26] Einen kleinen Einblick geben: Peter E. Gordon, What is Intellectual History?, 2012; Maurice Mandelbaum, The History of Ideas, Intellectual History, and the History of Philosophy, History and Theory, 5, 1965, Beiheft 5, 33-66.

[27] Andrea Behrends/Richard Rottenburg/Sung-Joon Park (Hg.), Travelling Models in African Conflict Management, 2014; Julia Eckert u. a., Introduction: Law’s Travels and Transformations, in: dies. (Hg.), Law Against the State, 2012, 1-22. Vgl. auch das von James Donald herausgegebene Themenheft »Travelling Theories« der Zeitschrift »New Formations.«

[28] Hier lässt sich die Annahme, dass von den unzählig vorhandenen Ideen oder Modellen nur solche zur Übernahme ausgewählt werden, die über eine gewisse »Aura« verfügen. (Richard Rottenburg/Sung-Joon Park/Andrea Behrends, Travelling Models: Introducing an Analytical Concept to Globalisation Studies, in: Andrea Behrends u. a. (Hg.), Travelling Models in African Conflict Management 2014, 1-40, S. 14).

[29] Susan Bassnett, The Translation Turn in Cultural Studies, in: dies./André Lefevre (Hg.), Constructing Cultures, 1998, 123-140. Vgl. Auch das entsprechende Kapitel bei Doris Bachmann-Medick, Cultural Turns. Neuorientierungen in den Kulturwissenschaften, schon in der ersten Auflage von 2006.

[30] Näher auf Rsozblog.de, Eintrag Travelling Models VII: »No transportation without transformation« vom 20. 11. 2014.

[31] Aramis or the Love of Technology, Harvard UP, 1996, S. 119.

[32] Zu diesem Bernhard Grossfeld/Ingo Theusinger, Josef Kohler: Brückenbauer zwischen Jurisprudenz und Rechtsethnologie, RabelsZ 64, 2000, 696-714.

[33] Dazu sei hier zunächst nur auf vier Cluster von einschlägiger Literatur hingeweisen. Der erste umfasst Arbeiten von Evolutionsspezialisten, die von der Biologie herkommen. Es handelt sich besonders um Robert Boyd, Peter J. Richerson, ihre Schüler und Mitarbeiter. Das zweite Cluster enthält Arbeiten aus dem Max Planck Institute of Economics in Jena. Das dritte besteht aus den Beiträgen zu einem Symposium on Evolutionary Approaches to (Comparative) Law, das 2010 in Ghent stattfand. Das vierte Cluster ist ein Sammelsurium aus Internetressourcen, die von SEAL, der Society for Evolutionary Analysis in Law, auf ihrer Webseite gesammelt werden. Eine näherer B ehandlung des themas ist für § 90 vorgesehen.

[34] Hier eine Reihe von Titeln, die ich zunächst herangezogen hatte, die aber letztlich nicht in den Text eingegangen sind: Michel Alliot, Über die Arten des »Rechts-Tranfers«, in: Wolfgang Fikentscher/Herbert Franke/Oskar Köhler, Entstehung und Wandel rechtlicher Traditionen, 1980, 161-231; Amitav Acharya, How Norms Spread: Whose Norms Matter? Norm Localization and Institutional Change in Asian Regionalism, in: International Organization, 58, 2004, 239-275; Bertrand Crettez/Bruno Deffains/Olivier Musy, Convergence of Legal Rules, Comparing Cooperative and Non-Cooperative Processes, Review of Law & Economics 12, 2015, 13-35; John Gillespie, Towards a Discursive Analysis of Legal Transfers into Developing East Asia, N.Y.U. Journal of International Law and Politics 40, 2007/8, 657-721; Katja Funken, The Best of Both Worlds – The Trend Towards Convergence of the Civil Law and the Common Law System, SSRN Journal , 2003; The Interaction of National Legal Systems: Convergence or Divergence?, Conference Papers, Vilnius 2013, 422; International Academy of Comparative Law, Legal Culture and Legal Transplants – Reports to the XVIIIth International Congress of Comparative Law¸ Washington, D.C., 2010; Eugenia Kurzynsky-Singer (Hg.), Transformation durch Rezeption?, Möglichkeiten und Grenzen des Rechtstransfers am Beispiel der Zivilrechtsreformen im Kaukasus und in Zentralasien, 2014; Heinrich Scholler (Hg.), Die Einwirkung der Rezeption westlichen Rechts auf die sozialen Verhältnisse in der fernöstlichen Rechtskultur, 1993; Andreas B. Schwarz, Rezeption und Assimilation ausländischer Rechte, in: Rechtsgeschichte und Gegenwart, 1960, 149-160; Thomas Sommerer, Globalisierung und Umweltregieren: Die Konvergenz von Politiken in der OECD-Welt, in: Johannes Kessler (Hg.), Facetten der Globalisierung, Zwischen Ökonomie, Politik und Kultur, 117-140; Christian Starck, Rechtsrezeptionen in Ostasien, Juristenzeitung 71, 2016, 377-382; Wolfgang Wiegand, The Reception of American Law in Europe, The American Journal of Comparative Law 39, 1991, 229-248; James Q. Whitman, Western Legal Imperialism: Thinking About the Deep Historical Roots, Theoretical Inquiries in Law 10, 2009, 305-332.

[35] Veronika Fuest, Policies, Procedures and Pitfalls of Peace Building in the Non-State Sector of Liberia, in: Andrea Behrends u. a. (Hg.), Travelling Models in African Conflict Management 2014, S. 43-75, und dazu meine Rezension in ZfRSoz 35, 2015 S. 301-312.

[36] James L. Gibbs, The Kbelle Moot: A Therapeutic Model for the Informal Settlement of Disputes, Africa 33, 1963, 1-11, nachgedruckt in Black/Mileski, The Social Organization of Law, 1973, 368-378.

[37] Grundlegend Richard Danzig, Towards the Creation of a Complementary, Decentralized System of Criminal Justice, Stanford Law Review 26, 1974, 1–54 und die anschließende Diskussion: William L. F. Felstiner, Influences of Social Organization on Dispute Processing, Law and Society Review 9, 1974, 63-94; Richard Danzig/Michael J. Lowy, Everyday Disputes and Mediation in the United States: A Reply to Professor Felstiner, Law and Society Review 9, 1975, 675-706. Für eine Einschätzung von Theorie und Praxis aus heutiger Sicht vgl. Klaus F. Röhl, Alternatives to Law and to Adjudication, in: Knut Papendorf u. a. (Hg.), Understanding Law in Society, 2011, 191-238.

[38] Mariana Hernandez Crespo, A Systemic Perspective of ADR in Latin America: Enhancing the Shadow of the Law through Citizen Participation, Cardozo Journal of Conflict Resolution, 10, 2008, 92-129; Neal Milner, Illusions and Delusions about Conflict Management-In Africa and Elsewhere, Law and Social Inquiry 27, 2002, 621-629 (Kommentar zur Nader/Grande 2002); Laura Nader/Elisabetta Grande, Current Illusions and Delusions About Conflict Management – in Africa and Elsewhere, Law and Social Inquiry 27, 2002, 573-594; Jean R. Sternlight, Is Alternative Dispute Resolution Consistent With the Rule of Law?, De Paul Law Review 56, 2006, 569-592, http://ssrn.com/abstract=979787.2006.

[39] Veronika Fuest, Policies, Procedures and Pitfalls of Peace Building in the Non-State Sector of Liberia, in: Andrea Behrends u. a. (Hg.), Travelling Models in African Conflict Management 2014, S. 43-75, und dazu meine Rezension in ZfRSoz 35, 2015 S. 301-312.

[40] Vgl. für Indien Julia Eckert, Rumors of Rights, in: dies. u. a. (Hg.), Law Against the State, 147-170, oder für Burma Lynette J. Chua, Negotiating Social Norms and Relations in the Micromobilization of Human Rights: The Case of Burmese Lesbian Activism, Law and Social Inquiry 41, 2016, 643-669.

[41] Den Begriff übernehme ich von Jürgen Renn/Malcom D. Hyman, The Globalization of Knowledge in History: An Introduction, in: Jürgen Renn (Hg.), The Globalization of Knowledge in History, 2012, 15-44, S. 31.

[42] Melanie Mitchell, Complexity. A Guided Tour, 2009.

[43]  Z. B. von J. B. Ruhl, The Fitness of Law: Using Complexity Theory to Describe the Evolution of Law and Society and its Practical Meaning for Democracy, 2009. http://www.rulesonline.com/

[44] Ein interessantes Phänomen sind (General) Robert’s Rules on Parliamentary Procedure. Sie sind seit 1896 in immer neuen Auflagen millionenfach gedruckt und werden direkt oder indirekt in aller Welt als Grundlage für die Geschäftsordnung von Versammlungen herangezogen.

[45] Paul DiMaggio/Walter W. Powell, The Iron Cage Revisited: Institutional Isomorphism and Collective Rationality in Organizational Fields, American Sociological Review 48, 1983, 147-160. Deutsch als Paul J. DiMaggio/Walter W. Powell, Das »stahlharte Gehäuse« neu betrachtet: Institutionelle Isomorphie und kollektive Rationalität in organisationalen Feldern, in: Sascha Koch/Michael Schemmann (Hg.), Neo-Institutionalismus in der Erziehungswissenschaft, 2009, 57-84.

[46] Vgl. zum Beispiel Luke Nottage, The Still-birth and Re-birth of Product Liability in Japan, in: David Nelken/Johannes Feest (Hg.), Adapting Legal Cultures, 2001, 147-185.

[47] Aus der Rechtssoziologie vor allem die Sammmelbände von Sandra B. Burman/Barbara E. Harrel-Bond (Hg.), The Imposition of Law, 1979; Jean Comaroff/John L. Comaroff (Hg.), Law and Disorder in the Postcolony, 2006; sonst z. B. Julia Reuter/Alexandra Karentzos (Hg.), Schlüsselwerke der Postcolonial Studies, 2012; dies./Paula Irene Villa (Hg.), Postkoloniale Soziologie. Empirische Befunde, theoretische Anschlüsse, politische Interventionen, 2009; Aram Ziai (Hg.), Postkoloniale Politikwissenschaft, Bielefeld 2016.

[48] Dezalay und Garth haben 400 Interviews mit Elite-Juristen in Hongkong, Indien, Indonesien, Südkorea, Malaysia, den Philippinen und Singapur geführt. Sie fragen, ob die Globalisierung dazu geführt habe, das Recht im Sinne der rule of law überall für Staat und Wirtschaft zentral geworden seien. Sie bestätigen solche Konvergenz, betonen aber die Pfadabhängigkeit der Entwicklung in den verschiedenen Ländern. So verlaufe die Entwicklung unterschiedlich, wenn die Kolonialmächte einheimische juristische Eliten geformt und zur Verwaltung herangezogen hätten, wie es in Indien und den Philippinen der Fall gewesen sei. (Yves Dezalay/Bryant G. Garth, Asian Legal Revivals, Lawyers in the Shadow of Empire, 2010).

[49] Das Verfassungsgericht Südafrikas berief sich 1995, als es um die Zuläsigkeit der Todesstrafe ging, auf Urteile amerikanischer State Courts, die diese Strafe als grausman und unmenschlich verworfen hatten. Vor dem Europäischen Menschenrechtsgerichtshof ging es im Fall Evans v. United Kingdom um die Frage ging, ob der frühere Ehemann der Austragung von Embryos durch seine Frau widersprechen durfte, nachdem er zuvor der extrakorporalen Befruchtung des Eis mit seinem Samen zur möglichen späteren Verwendung zugestimmt hatte. Auch hier beriefen sich sowohl die Parteien wie das Gericht selbst auf Entscheidungen amerikanischer State Courts, die wiederum auf eine Entscheidung aus Israel Bezug genommen hatten. (Philip D. Racusin, Looking at the Constitution through World-Colored Glasses: The Supreme Court’s use of Transnational Law in Constitutional Adjudication, Houston Journal of International Law 2006). Selbst der der amerikanische Supreme Court kann sich diesem Trend anscheinend nicht entziehen (Vicki C. Jackson, Constitutional Engagement in a Transnational Era, 2010. Dem Buch waren verschiedene Aufsätze vorausgegangen, u. a. Vicki C. Jackson, Constitutional Dialogue and Human Dignity: States and Transnational Constitutional Discourse, Montana Law Review 65, 2004, 15-40; dies., Constitutional Comparison: Convergance, Resistence, Engagement, Harvard Law Review 119, 2005/6, 109-128).

[50] Peter Häberle, Grundrechtsgestaltung und Grundrechtsinterpretation im Verfassungsstaat – zugleich zur Rechtsvergleichung als »fünfter« Auslegungsmethode, JZ 1989, 913-919. Kritisch Eric A. Posner/Cass R. Sunstein, The Law of Other States, Stanford Law Review 59, 2006, 131-179.

[51] Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, Constitutional Courts in Asian Cases, 2003; ders., Confucian Constitutionalism? The Emergence of Constitutional Review in Korea and Taiwan, Law and Social Inquiry 27, 2002, 763–799; ders., The Global Spread of Constitutional Review, in: Whittington/Kelemen/Caldeira (Hg.). The Oxford Handbook of Law and Politics, 2010, 81-98; David S. Law/Mila Versteeg, The Evolution and Ideology of Global Constitutionalism, California Law Review 99, 2011, 1163-1253.