§ 9 Niklas Luhmanns Rechtssoziologie

Schrif­ten von Niklas Luh­mann: Grund­rech­te als Insti­tu­ti­on, (GaI) 1965; Zweck­be­griff und Sys­tem­ra­tio­na­li­tät, 1968; Legi­ti­ma­ti­on durch Ver­fah­ren, 1969, 3. unver­än­der­te 1993 (LdV); Posi­ti­ves Recht als Vor­aus­set­zung einer moder­nen Gesell­schaft, JbRSoz 1, 1970, 175–202; Rechts­sys­tem und Rechts­dog­ma­tik, 1974; Rechts­so­zio­lo­gie, 1980, 2. Aufl. 1983 (RS); Sozia­le Sys­te­me, 1984; Die sozio­lo­gi­sche Beob­ach­tung des Rechts, 1986; Öko­lo­gi­sche Kom­mu­ni­ka­ti­on, 1986; Die Wirt­schaft der Gesell­schaft, 1988; Die Wis­sen­schaft der Gesell­schaft, 1990; Das Recht der Gesell­schaft, 1993 (= RdG); Gibt es in unse­rer Gesell­schaft noch unver­zicht­ba­re Nor­men?, 1993; Die Kunst der Gesell­schaft, 1999; Die Gesell­schaft der Gesell­schaft, 2 Bde., 1997 (=GdG); Recht als sozia­les Sys­tem, ZfR­Soz 20 (1999) 1–13; Die Poli­tik der Gesell­schaft, 2000¸ Die Reli­gi­on der Gesell­schaft, 2000; Auf­satz­samm­lun­gen: Die Aus­dif­fe­ren­zie­rung des Rechts. Bei­trä­ge zur Rechts­so­zio­lo­gie und Rechts­theo­rie, 1981; Sozio­lo­gi­sche Auf­klä­rung, 5 Bde, 1970–1990; Gesell­schafts­struk­tur und Seman­tik, 4 Bde, 1980–1995

Lek­tü­re­emp­feh­lung: Sozio­lo­gi­sche Auf­klä­rung. Band: 1, 1970, 137–153 (Kapi­tel Gesell­schaft); Sozia­le Sys­te­me. Grund­riß einer all­ge­mei­nen Theo­rie, S. 7–29 (Vor­wort und Zur Ein­füh­rung)

Lite­ra­tur: Knut Ame­lung, Der frü­he Luh­mann und das Gesell­schafts­bild bun­des­re­pu­bli­ka­ni­scher Juris­ten, FS Klaus Lüders­sen, 2002, 7; Marc Amstutz, Evoluto­ri­sches Wirt­schafts­recht, 2001; Ralf Drei­er, Niklas Luh­manns Rechts­be­griff, ARSP 88 (2002) 305; Wer­ner Kra­wi­etz/Michael Wel­ker (Hg.), Kri­tik der Theo­rie sozia­ler Sys­te­me, 1992; Para­do­xi­en des Rechts: Eine Debat­te zu Niklas Luh­manns Rechts­so­zio­lo­gie, ZfR­Soz 21 (2000) Heft 1; Ste­fan Machu­ra, Niklas Luh­manns »Legi­ti­ma­ti­on durch Ver­fah­ren« im Spie­gel der Kri­tik, ZfR­Soz 14, 1993, 97–114; Wal­ter Ree­se-Schä­fer, Niklas Luh­mann zur Ein­füh­rung, erg. Nach­druck der 4. Auf­la­ge (2001) 2005; Ste­fan Smid, Niklas Luh­manns sys­tem­theo­re­ti­sche Kon­zep­ti­on des Rechts, JuS 1986, 513–517

I.   Person und Werk

Niklas Luh­mann (1927−1998) war Jurist und begann sei­ne ers­te Kar­rie­re in der Ver­wal­tung als Land­tags­re­fe­rent des nie­der­säch­si­schen Kul­tus­mi­nis­ters. 1960–1961 ließ er sich zum Stu­di­um an der Har­vard Uni­ver­si­tät beur­lau­ben und begeg­ne­te dort dem Sozio­lo­gen Tal­cott Par­sons. Anschlie­ßend (1962−1965) ging er als Refe­rent an die Ver­wal­tungs­hoch­schu­le Spey­er, ehe Hel­mut Schelsky den Ober­re­gie­rungs­rat nach Müns­ter hol­te, wo er inner­halb nur eines Jah­res pro­mo­vier­te und habi­li­tier­te, um dann 1968 einen Lehr­stuhl für Sozio­lo­gie an der neu­ge­grün­de­ten Uni­ver­si­tät Bie­le­feld zu über­neh­men. Sein Lebens­werk ist nicht nur dem äuße­ren Umfang nach – über 60 Mono­gra­fi­en und wohl 400 Auf­sät­ze – gewal­tig. Es beein­druckt bei aller Fül­le des ver­ar­bei­te­ten Mate­ri­als – berühmt ist Luh­manns Zet­tel­kas­ten, in dem er sei­ne Lese­früch­te sam­mel­te – durch inne­re Geschlos­sen­heit. Es bie­tet eine inno­va­ti­ve Groß­theo­rie, an der nie­mand vor­bei­ge­hen kann, der sich ernst­haft mit sozio­lo­gi­schen Fra­gen beschäf­tigt.

Luh­mann ist 1998 gestor­ben.[1] Doch ich habe gezö­gert, ihn in die Ahnen­ga­le­rie der Rechts­so­zio­lo­gie ein­zu­rei­hen, denn bis heu­te dis­ku­tie­ren wir mit ihm, als wäre er unter uns, und so wird es noch lan­ge blei­ben. Den­noch gibt es einen guten Grund, Tei­le sei­nes Wer­kes schon an die­ser Stel­le zu refe­rie­ren und dadurch die spä­te­re Dar­stel­lung der Sys­tem­theo­rie in Kapi­tel 13 zu ent­las­ten. Luh­manns Name ist bei­na­he ein Syn­onym für Sys­tem­theo­rie. Von Anfang an hat­te er eine ein­heit­li­che Theo­rie der Gesell­schaft im Sinn, die auch die vie­len Bin­de­strich-Sozio­lo­gi­en ein­schließt. Aber er hat sei­ne Theo­rie im Lau­fe von über 30 Jah­ren zwei Mal erheb­lich umge­stellt. Zuerst hat auf die han­deln­den Men­schen als Ele­men­te sozia­ler Sys­te­me ver­zich­tet und sei­ne Theo­rie allein auf Kom­mu­ni­ka­tio­nen aus­ge­rich­tet. Mit der gro­ßen Mono­gra­phie »Sozia­le Sys­te­me« von 1984 ist er dann end­gül­tig vom Äqui­va­lenz­funk­tio­na­lis­mus als einer Theo­rie offe­ner Sys­te­me zur Theo­rie geschlos­se­ner (auto­po­ie­ti­scher) Sys­te­me über­ge­gan­gen. In der Anfangs­zeit hat er sei­ne Theo­rie viel­fach an Pro­ble­men der Ver­wal­tung erprobt. In der mitt­le­ren Peri­ode wur­de für ihn das Recht so sehr zum The­ma, dass er eine »Rechts­so­zio­lo­gie« ver­fass­te. Sei­ne inhalt­li­chen Aus­sa­gen zu Ver­wal­tung und Recht aus der Zeit vor der »auto­po­ie­ti­schen Wen­de« sind so prä­gnant, dass sie sich auch ohne (system-)theoretischen Hin­ter­grund ver­ste­hen las­sen. Des­halb sol­len sie hier vor­ab zusam­men­fas­send wie­der­ge­ge­ben wer­den.

War­um ist Luh­mann so bedeu­tend? In den 50er und 60er Jah­ren hat­ten sich mehr oder weni­ger alle, die nicht in das mar­xis­ti­sche Lager gewech­selt waren, auf Empi­rie gestürzt. Empi­ri­sche For­schung zeigt aber immer nur klei­ne Aus­schnit­te der Gesell­schaft. Sie kann nicht das Gan­ze in den Blick neh­men. Das aber möch­te eigent­lich jeder, ob Laie oder Wis­sen­schaft­ler. Luh­mann bie­tet nun ene Groß­theo­rie, die genau das zu leis­ten ver­spricht. Durch den Zuschnitt der Sys­te­me kann sie Tei­le der Welt, die den Betrach­ter beson­ders inter­es­sie­ren, in den Blick neh­men und zu ande­ren in Bezie­hung set­zen. Die mar­xis­ti­sche Theo­rie war in dem Sin­ne »holis­tisch«, dass sie für alles eine Erkä­rung anbot – und damit war sie zum Schei­tern ver­ur­teilt. Luh­mann löst die­ses Pro­blem, indem er Sys­tem­gren­zen defi­niert und uns damit erklärt, war­um wir nicht alles wis­sen müs­sen und kön­nen. Denn über die Sys­tem­gren­zen hin­aus gibt es kei­ne ein­fa­chen Ursa­che-Wir­kungs­be­zie­hun­gen (son­dern nur »struk­tu­rel­le Kopp­lun­gen«). Die Defi­ni­ti­on der Sys­tem­gren­zen gelingt Luh­mann aller­dings nur des­halb so gut, weil er ein groß­ar­ti­ger Beob­ach­ter ist. Sei­ne Theo­rie ist eben­so wie die­je­ni­ge von Marx eine Ent­wick­lungs­theo­rie. Doch anders als bei Marx ist die Evo­lu­ti­on bei Luh­mann nicht gerich­tet, und sie kennt schon gar kei­nen Fort­schritt. Sie lässt sich des­halb mit der aktu­el­len Groß­theo­rie für die Ent­wick­lung des Lebens, der dar­wi­nis­ti­schen Evo­lu­ti­ons­theo­rie, min­des­tens par­al­le­li­sie­ren. Und nicht zuletzt: An intel­lek­tu­el­lem For­mat ist Luh­manns Theo­rie der mar­xis­ti­schen min­des­tens eben­bür­tig. Auf eine sol­che Theo­rie hat­ten vie­le gewar­tet.

II.   Ausdifferenzierung des Rechtssystems

Luh­mann beschreibt den Vor­gang der Aus­dif­fe­ren­zie­rung der Gesell­schaft und ihres Rechts in drei Stu­fen. Die Ent­wick­lung führt von archai­schen Gesell­schaf­ten über vor­neu­zeit­li­che Hoch­kul­tu­ren zur moder­nen Gesell­schaft. Als gro­ber Hin­weis muss hier genü­gen, dass archai­sche Gesell­schaf­ten in ihrer Pri­mär­struk­tur seg­men­tär (in abge­schlos­se­ne Grup­pen) dif­fe­ren­ziert und Hoch­kul­tu­ren schich­tungs­mä­ßig dif­fe­ren­ziert sind, wäh­rend die moder­ne Gesell­schaft funk­tio­nal (arbeits­tei­lig) geglie­dert ist.

In der Neu­zeit zeigt sich das Recht neben Wirt­schaft und Poli­tik, Wis­sen­schaft und Kunst, Fami­lie und Erzie­hung, Reli­gi­on und Sport u. a. als ein Teil­sys­tem der Gesell­schaft. Für jedes Teil­sys­tem kann man nach der Bezie­hung zum Gesamt­sys­tem und nach der Bezie­hung zu den ande­ren Tei­len fra­gen. Die Bezie­hung zum Gesell­schafts­sys­tem wird als Funk­ti­on ange­spro­chen, die Bezie­hung zu ande­ren Teil­sys­te­men als Leis­tung, die als Input zu bezie­hen und als Out­put zu erbrin­gen ist.

Die dif­fe­ren­zier­ten Teil­sys­te­me haben durch Spe­zia­li­sie­rung auf ihre beson­de­ren Funk­tio­nen in der moder­nen Gesell­schaft hohe Auto­no­mie gewon­nen. Die Kunst ist nicht mehr abhän­gig von Kir­che und Staat die ein­mal ihre wich­tigs­ten Auf­trag­ge­ber waren. Auch Kir­che und Staat haben sich getrennt. Die Wirt­schaft inves­tiert allein nach öko­no­mi­schen Gesichts­punk­ten. Das Recht hat sich nicht nur von Sit­te und Moral gelöst, son­dern ist auch gegen­über Poli­tik und Wirt­schaft rela­tiv selb­stän­dig gewor­den. Die so ent­stan­de­nen Frei­hei­ten sind nicht mehr durch über­grei­fen­de Ziel­vor­stel­lun­gen auf­ein­an­der abge­stimmt. Damit ent­steht ein Über­hang an Mög­lich­kei­ten des Erle­bens und Han­delns. Die Gesell­schaft wird über­kom­plex, da sie mehr Mög­lich­kei­ten anbie­tet als sie ver­wirk­li­chen kann. Sie braucht des­halb ent­spre­chend wirk­sa­me­re Selek­ti­ons­me­cha­nis­men.

In die­ser Situa­ti­on besteht die eigen­tüm­li­che Leis­tung des poli­ti­schen Sys­tems in der Her­stel­lung gesamt­ge­sell­schaft­lich ver­bind­li­cher Ent­schei­dun­gen. Die Her­stel­lung sol­cher Ent­schei­dun­gen erfolgt in den Ver­fah­ren der poli­ti­schen Wahl und der Gesetz­ge­bung. Das poli­ti­sche Sys­tem hat sich dar­auf spe­zia­li­siert, ande­ren Berei­chen Inhal­te oder Gren­zen der Sys­tem­bil­dung vor­zu­schrei­ben. Pro­ble­ma­tisch ist frei­lich, wie die Poli­tik ihre Ent­schei­dun­gen durch­set­zen kann. In ein­fa­chen Gesell­schaf­ten kommt poli­ti­sche Herr­schaft mit rela­tiv simp­len und direkt moti­vie­ren­den Macht­mit­teln aus, mit über­le­ge­nem phy­si­schen Zwang, Kon­trol­le über den wirt­schaft­li­chen Ver­tei­lungs­pro­zess, Loya­li­tät einer erge­be­nen Gefolg­schaft oder Glau­be an magi­sche oder reli­giö­se Sank­tio­nen. In der Epo­che vor-neu­zeit­li­cher Hoch­kul­tu­ren ver­bin­den sich die­se Herr­schafts­mit­tel mit tra­di­tio­na­len oder wert­ra­tio­na­len (natur­recht­li­chen) Legi­ti­ma­ti­ons­vor­stel­lun­gen. Steigt jedoch die Kom­ple­xi­tät der Gesell­schaft wei­ter und wächst damit ihr Bedarf an bin­den­den Ent­schei­dun­gen, so muss auch das poli­ti­sche Sys­tem sich aus­dif­fe­ren­zie­ren, soll die Ent­wick­lung der Gesell­schaft nicht blo­ckiert wer­den.

Der stei­gen­de Bedarf an bin­den­den Ent­schei­dun­gen kann nicht län­ger mit den tra­di­tio­nel­len Mit­teln der Herr­schaft durch­ge­setzt wer­den. Aber auch aktu­el­ler Kon­sens ist knapp. Fak­ti­scher Kon­sens wird daher durch unter­stell­ten ersetzt. Für den Nor­mal­fall muss ein frag­lo­ses, ja fast motiv­lo­ses Akzep­tie­ren bin­den­der Ent­schei­dun­gen sicher­ge­stellt wer­den. Die­se Leis­tung erbringt ein dar­auf spe­zia­li­sier­tes Teil­sys­tem der Poli­tik, näm­lich das Rechts­sys­tem, indem es sich durch eine gewis­se Neu­tra­li­sie­rung von der Poli­tik im enge­ren Sin­ne absetzt. So ist das Rechts­sys­tem ein dem poli­ti­schen nach­ge­schal­te­tes Sys­tem mit der Funk­ti­on der Legi­ti­ma­ti­on und Durch­set­zung der im poli­ti­schen Sys­tem erar­bei­te­ten Ent­schei­dun­gen und der Absorp­ti­on von Kon­flik­ten.

III.   Voraussetzungen und Probleme der Autonomie des Rechtssystems

Die rela­ti­ve Auto­no­mie, die das Recht in der Fol­ge sei­ner Aus­dif­fe­ren­zie­rung gegen­über Poli­tik und Wirt­schaft gewon­nen hat, hat einer­seits bestimm­te Vor­aus­set­zun­gen und wirft ande­rer­seits Pro­ble­me auf.

1)   Normativismus, Schematismus und Universalismus

Luh­mann weist dar­auf hin, dass die Aus­dif­fe­ren­zie­rung des Rechts zu einem beson­de­ren Sozi­al­sys­tem, das rela­tiv auto­nom, also ohne Anse­hen der Per­son und ohne Rück­sicht­nah­me auf die Bezie­hun­gen der Betei­lig­ten ins­be­son­de­re zum poli­ti­schen und zum Wirt­schafts­sys­tem, ent­schei­den kann, der Kom­bi­na­ti­on von Nor­ma­ti­vis­mus, Sche­ma­tis­mus und Uni­ver­sa­lis­mus zu ver­dan­ken ist, einer Kom­bi­na­ti­on, die im his­to­ri­schen und kul­tu­rel­len Ver­gleich in der west­li­chen Welt ein­zig­ar­tig anzu­tref­fen sei (AdR S.7). Unter Nor­ma­ti­vis­mus ver­steht Luh­mann die kon­tra­fak­ti­sche, ent­täu­schungs­fes­te Sta­bi­li­sie­rung bestimm­ter Ver­hal­ten­s­er­war­tun­gen (§·28, 4). An deren Stel­le könn­te man sich viel­leicht auch blo­ße Ord­nungs­mo­del­le, sank­ti­ons­lo­se Bräu­che oder Anreiz­pro­gram­me vor­stel­len. Unter Sche­ma­ti­sie­rung ist die Gegen­über­stel­lung von Recht und Unrecht im Sin­ne einer voll­stän­di­gen Dicho­to­mie zu ver­ste­hen. Alles Han­deln lässt sich danach ent­we­der als Recht oder als Unrecht qua­li­fi­zie­ren. Die­ser Sche­ma­tis­mus dient wie­der­um als Vor­aus­set­zung einer uni­ver­sa­lis­ti­schen Ent­schei­dungs­pra­xis, also einer Pra­xis, die für jeden denk­ba­ren Kon­flikt­fall eine Lösung bereit­hält, und dabei nicht nach par­ti­ku­la­ren, auf per­sön­li­che Bezie­hun­gen zum Ent­schei­den­den beru­hen­den Rück­sich­ten ver­fährt, son­dern nach uni­ver­sel­len Kri­te­ri­en (vgl. §·23, 1b).

2)  Grundrechte als Institution

Eine neue Deu­tung erfah­ren in der Sys­tem­theo­rie Luh­manns die ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Grund- und Men­schen­rech­te. Die Aus­dif­fe­ren­zie­rung des poli­ti­schen Sys­tems ist ten­den­zi­ell unsta­bil, weil die poli­ti­sche Funk­ti­on kei­ne fest umris­se­ne Sach­auf­ga­be dar­stellt, son­dern jedes The­ma mehr oder weni­ger poli­ti­sier­bar ist. Die Auf­recht­erhal­tung der sozia­len Dif­fe­ren­zie­rung in rela­tiv auto­no­me Teil­sys­te­me ver­langt daher nach Insti­tu­tio­nen, die der Gefahr der Aus­brei­tung der Poli­tik ent­ge­gen­wir­ken. Als eine die­ser Insti­tu­tio­nen wür­de wohl jeder Jurist ohne Wei­te­res die Gewal­ten­tren­nung nen­nen. Luh­mann macht dar­auf auf­merk­sam, dass die Grund­rech­te die­sel­be Funk­ti­on erfül­len. Sie mar­kie­ren und stüt­zen die sozia­le Dif­fe­ren­zie­rung, die sich in den Gesell­schaf­ten der west­li­chen Welt her­aus­ge­bil­det hat. Er unter­schei­det drei durch die Grund­rech­te sta­bi­li­sier­te kom­mu­ni­ka­ti­ve Unter­sys­te­me der Gesell­schaft.

(1) Frei­heit und Men­schen­wür­de« schaf­fen Raum für die Selbst­dar­stel­lung indi­vi­du­el­ler Per­sön­lich­keit. Indi­vi­dua­li­tät ist not­wen­dig, weil die Aus­dif­fe­ren­zie­rung der Gesell­schaft in vie­le Teil­sys­te­me den Ein­zel­nen zum Schnitt­punkt unter­schied­li­cher Rol­len macht, die nur in einer indi­vi­du­el­len Ver­hal­tens­syn­the­se kom­bi­niert wer­den kön­nen. Luh­mann sieht in den Grund­rech­ten nicht die dem Men­schen ange­bo­re­nen Rech­te gegen den Staat oder die Gesell­schaft, son­dern Bedin­gun­gen für sein Über­le­ben in einer dif­fe­ren­zier­ten und damit Frei­heit erst ermög­li­chen­den Gesell­schaft. Wür­de und Frei­heit schir­men eine gesell­schaft­li­che Sphä­re gegen poli­ti­sche Ein­grif­fe ab.

(2) Die Grund­rech­te der Glau­bens-, Mei­nungs-, Ver­samm­lungs- und Ver­ei­ni­gungs­frei­heit die­nen ähn­lich wie Frei­heit und Men­schen­wür­de der sozia­len Selbst­dar­stel­lung, haben dar­über hin­aus aber die Funk­ti­on, den Pro­zess der sozia­len Kom­mu­ni­ka­ti­kon und Inter­ak­ti­on selbst zu regu­lie­ren, die Bil­dung von Ver­bän­den aller Art als rela­tiv auto­no­me Teil­sys­te­me zu ermög­li­chen und sie gegen die Über­macht des zur Gleich­schal­tung ten­die­ren­den poli­ti­schen Sys­tems abzu­schir­men.

(3) Berufs­frei­heit und Eigen­tums­ga­ran­tie hal­ten das Wirt­schafts­sys­tem auto­nom, das sonst vom Staat diri­giert wer­den könn­te. Die Arbeits- und Berufs­frei­heit ist nur zu einem Teil Garan­tie sozia­ler Selbst­ver­wirk­li­chung. Vor allem ermög­licht sie die Steue­rung des Arbeits­le­bens als eines gesamt­wirt­schaft­li­chen Vor­gangs mit Hil­fe des Markt­me­cha­nis­mus. Die Eigen­tums­ga­ran­tie schützt, wie Luh­mann for­mu­liert (GaI S. 122), »den Ein­zel­nen nicht in sei­ner Per­sön­lich­keit und nicht in sei­nem spe­zi­fi­schen Sach­be­darf …, son­dern sie gewähr­leis­tet sei­ne Teil­neh­mer­rol­le am Kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem der Wirt­schaft, weil ohne die­se Garan­tie das Kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem nicht gene­ra­li­siert wer­den kann«. Ver­trags­frei­heit ist not­wen­dig, weil ein aus­dif­fe­ren­zier­tes Wirt­schafts­sys­tem zu sei­ner Eigen­steue­rung insta­bi­le Prei­se for­dert und daher die Rezi­pro­zi­tät oder Gerech­tig­keit im Ein­zel­ver­trag nicht gewähr­leis­ten kann.

3)   Die Funktion subjektiver Rechte

Auch die Rechts­fi­gur des sub­jek­ti­ven Rechts wird von Luh­mann in ihrer Funk­ti­on für die Aus­dif­fe­ren­zie­rung des Rechts ana­ly­siert. Die klas­si­sche juris­ti­sche Deu­tung als Quel­le und Schutz der Pri­vat­au­to­no­mie, als dem Indi­vi­du­um gewähr­te Rechts­macht oder recht­lich geschütz­tes Inter­es­se, hält er für unzu­rei­chend. Maß­geb­lich sei viel­mehr die tech­ni­sche Funk­ti­on die­ser Rechts­fi­gur. Sie gestat­te es, den im pri­mi­ti­ven Recht fest­ge­hal­te­nen Zwang, jede Leis­tung unmit­tel­bar durch eine Gegen­leis­tung zu erwi­dern, also die Norm der Rezi­pro­zi­tät, auf­zu­lö­sen: Der Gläu­bi­ger kann sei­ne For­de­rung abtre­ten an einen Drit­ten, der dem Schuld­ner nie etwas gege­ben hat oder geben wird. Der Gesetz­ge­ber kann die Steu­ern erhö­hen und ein­zel­ne sub­jek­ti­ve Rech­te kre­ieren oder abschaf­fen. Der Aus­gleich geschieht auf Umwe­gen durch abs­trak­te Medi­en der Kom­mu­ni­ka­ti­on wie Geld oder Macht. Damit hat sich das Recht den dif­fe­ren­zier­ten sozia­len Ver­hält­nis­sen ange­passt, in denen es nicht län­ger adäquat wäre, die Pro­ble­me dort zu lösen, wo sie ihre Ent­ste­hungs­ur­sa­chen haben (näher §·19, 7).

4)   Erwartungssicherheit und Verhaltenssteuerung

In ande­rer Hin­sicht, so meint Luh­mann, ste­he eine den Umwelt­an­for­de­run­gen adäqua­te inter­ne Dif­fe­ren­zie­rung des Rechts­sys­tems noch aus. Funk­ti­on des Rechts kann es sein, Erwar­tun­gen, die jemand in Bezug auf das Ver­hal­ten ande­rer hegt, im Fal­le von Gefähr­dun­gen oder Ent­täu­schun­gen zu stüt­zen. Das ent­spricht der Vor­stel­lung von Rechts­si­cher­heit. Das Recht kann aber auch der Ver­hal­tens­steue­rung die­nen, also dazu, neu­ar­ti­ge Ver­hal­tens­wei­sen her­bei­zu­füh­ren oder sozia­le Zustän­de zu ändern. Her­kömm­lich erfüllt das Recht in der Form des Geset­zes bei­de Auf­ga­ben zugleich. Sozi­al-, Wirt­schafts- und umwelt­po­li­tisch gemein­te Geset­ze ent­spre­chen schon heu­te nicht mehr dem her­kömm­li­chen Sche­ma von Norm und Sank­ti­on. Teil­wei­se rich­ten sie sich nicht mehr unmit­tel­bar an das Publi­kum, son­dern an Aus­füh­rungs­be­hör­den, die das Recht imple­men­tie­ren (vgl. §·36), teil­wei­se benut­zen sie Sub­ven­tio­nen oder steu­er­li­che Anrei­ze, um das Ver­hal­ten zu steu­ern. Luh­mann meint, dafür müss­ten erst noch neue rechts­tech­ni­sche und dog­ma­ti­sche Figu­ren gefun­den wer­den (AdR S. 73 ff.). Inso­weit unter­schätzt er aber wohl die längst vor­han­de­ne Ent­fal­tung ins­be­son­de­re des öffent­li­chen Rechts.

5)   Primat der Wirtschaft

Eine gesell­schaft­li­che Vor­be­din­gung für die vol­le Aus­dif­fe­ren­zie­rung des Rechts besteht dar­in, dass das poli­ti­sche Teil­sys­tem der Gesell­schaft sei­ne füh­ren­de Stel­lung an die Wirt­schaft ver­lo­ren hat (JbRSoz 1, 1970, 200). Die Poli­tik hät­te aus sich her­aus gar nicht soviel Bedarf an recht­li­chen Rege­lun­gen gehabt, dass das Recht sich zu sei­nem heu­ti­gen Umfang hät­te ent­wi­ckeln kön­nen. Die Wirt­schaft ist der Pro­blem­lie­fe­rant, der die neu­zeit­li­che Rechts­ent­wick­lung geprägt hat, zunächst mit dem Bedarf nach Ver­trags­frei­heit und zuver­läs­si­ger Rechts­durch­set­zung und heu­te vor allem durch die Not­wen­dig­keit der Anpas­sung aller ande­ren Sozi­al­sys­te­me an den wirt­schaft­li­chen Fort­schritt und mehr und mehr auch die Regu­lie­rung und Sta­bi­li­sie­rung die­ses Fort­schritts selbst. Alle Ver­su­che, den Pri­mat der Poli­tik über das Recht wie­der her­zu­stel­len, hält Luh­mann für ver­fehlt. Eine so zen­tra­le Funk­ti­on wie die Rechts­bil­dung kön­ne nicht einem Teil­sys­tem über­las­sen wer­den, das hohe Auto­no­mie und gesell­schaft­li­chen Pri­mat bean­spru­che. Seit die Bin­dung der Poli­tik durch das Natur­recht ver­lo­ren gegan­gen ist, wird das poli­tisch-admi­nis­tra­ti­ve Recht dadurch ein­ge­schränkt, dass ihm Pro­ble­me aus der Gesell­schaft, und hier vor allem aus der Wirt­schaft, vor­ge­ge­ben wer­den. Der Pri­mat der Wirt­schaft erfüllt inso­fern die glei­che Funk­ti­on wie die Men­schen­rech­te. Er hin­dert das poli­ti­sche Sys­tem dar­an, das Recht gleich­zu­schal­ten.

6)  Nationales Recht und Weltgesellschaft

Es besteht eine zuneh­men­de Dis­kre­panz zwi­schen dem Gesell­schafts­sys­tem auf der einen Sei­te, das in den Berei­chen der Wirt­schaft, der Wis­sen­schaft und der Kom­mu­ni­ka­ti­on längst zur Welt­ge­sell­schaft zusam­men­ge­wach­sen ist, und dem posi­ti­ven Recht auf der ande­ren Sei­te, das auch heu­te noch immer nur inner­halb ter­ri­to­ria­ler Gren­zen als natio­na­les Recht in Gel­tung gesetzt wird.

IV.   Die Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft

Die ent­schei­den­de evo­lu­tio­nä­re Errun­gen­schaft der Neu­zeit fin­det Luh­mann in der Posi­ti­vie­rung des Rechts, die erst­mals im neun­zehn­ten Jahr­hun­dert von eini­gen poli­ti­schen Sys­te­men Euro­pas erreicht wird. Das Recht wird als kon­tin­gent, als gel­tend und zugleich als jeder­zeit änder­bar, bewusst. Mit ande­ren Wor­ten: Das Recht hat kei­nen Inhalt, aber die Gerich­te müs­sen ent­schei­den. In ver­selb­stän­dig­ten Ver­fah­ren wird dar­über befun­den, was Recht ist, und die Ergeb­nis­se die­ses Ver­fah­rens, Geset­ze, Ver­wal­tungs­ak­te und Urtei­le, wer­den fak­tisch als legi­tim und bin­dend akzep­tiert. Dass dies so funk­tio­nie­re, so meint Luh­mann, sei sozio­lo­gisch nahe­zu ein Wun­der. Die Juris­ten selbst wag­ten nicht, dar­an zu glau­ben. Die The­men einer gegen­warts­be­zo­ge­nen Rechts­so­zio­lo­gie sind durch die Funk­tio­nen und Fol­ge­pro­ble­me die­ser Ent­wick­lung vor­ge­ge­ben.

Erwar­tun­gen redu­zie­ren die Kom­ple­xi­tät der Mög­lich­kei­ten des Erle­bens und Han­delns, so dass Men­schen hand­lungs­fä­hig wer­den. Beson­ders hoch ist die Selek­ti­ons­leis­tung nor­ma­ti­ver Erwar­tun­gen, weil die damit gege­be­ne Aus­wahl aus ande­ren Mög­lich­kei­ten selbst im Ent­täu­schungs­fall nicht pro­ble­ma­ti­siert wird. Das bedeu­tet aber nicht, dass nor­ma­ti­ve Struk­tu­ren unter kei­nen Umstän­den pro­ble­ma­ti­siert wer­den kön­nen, ohne ihre Funk­ti­on ein­zu­bü­ßen. Schon immer hat die Sys­tem­theo­rie kon­ze­diert, dass Struk­tu­ren nur vor­läu­fig ver­fes­tigt, lang­fris­tig aber varia­bel sind. Luh­mann betont dage­gen die Mög­lich­keit, dass Struk­tu­ren in einem Sys­tem simul­tan als inva­ri­ant und als varia­bel behan­delt wer­den kön­nen, sofern nur das Sys­tem hin­rei­chend dif­fe­ren­ziert ist. Das Sys­tem kann für die­sel­ben Struk­tu­ren Ler­nen und Nicht­ler­nen zugleich vor­se­hen.

Die­se Stu­fe wird für das Recht durch Posi­ti­vie­rung erreicht. Das Recht ist refle­xiv gewor­den. Es wird gesetzt und gilt kraft Ent­schei­dung. Inso­fern ist Recht varia­bel. Gesetz­tes Recht wird aber bis zu einer jeder Zeit mög­li­chen Ände­rung nor­ma­tiv durch­ge­hal­ten und ist damit zugleich inva­ria­bel.

Die Fol­ge ist eine immense Stei­ge­rung der Kom­ple­xi­tät. Es wird mög­lich, zeit­lich ver­schie­de­nes Recht zu haben. Wei­te Berei­che des Rechts befin­den sich in kon­ti­nu­ier­li­cher Revi­si­on. Die Reform des Rechts beschleu­nigt sich selbst, weil immer mehr Ände­run­gen immer mehr Anpas­sun­gen erfor­dern. Sie wird zum Dau­er­zu­stand. Zugleich mit der zeit­li­chen wächst die sach­li­che Kom­ple­xi­tät des Rechts. Immer mehr The­men wer­den juri­dif­zier­bar, da neu­es Recht nicht mehr an schon vor­han­de­nes anzu­knüp­fen braucht. Man kann Geset­ze erlas­sen über Schutz­hel­me bei Motor­rad­fah­rern oder über die Gewäh­rung von Prä­mi­en für die Ver­nich­tung von Obst. Das Recht, so for­mu­liert Luh­mann, wird tri­vi­al. Alte und eini­ge neue The­men der Rechts­so­zio­lo­gie wer­den von Luh­mann als Vor­aus­set­zun­gen, Funk­tio­nen oder Fol­ge­pro­ble­me der Posi­ti­vie­rung des Rechts for­mu­liert.

Recht und Gewalt: Die Abson­de­rung des posi­ti­ven Rechts von ande­ren Nor­men wie Sit­te und Moral wird abge­si­chert durch phy­si­sche Gewalt. Luh­mann ver­weist auf drei Vor­zü­ge phy­si­scher Erzwing­bar­keit vor ande­ren For­men der Macht. Phy­si­sche Zwangs­mit­tel sind viel­sei­ti­ger ver­wend­bar als ande­re Macht­quel­len, näm­lich weit­ge­hend indif­fe­rent gegen Zeit­punkt, Situa­ti­on, Sub­jekt und The­ma der Hand­lung, zu der moti­viert wer­den soll. Die Gren­ze, an der der Betrof­fe­ne sich nicht mehr fügt, son­dern sich zur Wehr setzt, liegt sehr hoch und ist gut abschätz­bar. Und schließ­lich for­dert phy­si­sche Macht zwar einen spe­zi­el­len Erzwin­gungs­ap­pa­rat aus Mili­tär oder Poli­zei, ist dafür aber unab­hän­gig von allen ande­ren Sys­tem­struk­tu­ren wie Sta­tus, Ord­nun­gen, Wert­vor­stel­lun­gen oder Infor­ma­ti­ons­ver­tei­lun­gen. Die Fol­ge ist, dass mit Hil­fe von Macht, die die­se Basis hat, die Gren­zen recht­li­cher Rege­lungs­fä­hig­keit gesell­schaft­li­cher Tat­be­stän­de sehr weit gezo­gen sind (GaI S. 56). Die Abson­de­rung des Rechts von Sit­te und Moral mit Hil­fe phy­si­scher Gewalt sichert dem Recht sei­ne uni­ver­sel­le Ver­wend­bar­keit.

Wegen die­ser viel­sei­ti­gen Ver­wend­bar­keit bezeich­net Luh­mann Gewalt als »sym­bo­lisch gene­ra­li­sier­tes Kom­mu­ni­ka­ti­ons­me­di­um« und ver­gleicht sie mit Geld, Wahr­heit und Lie­be. Wer liebt, tut für den Gelieb­ten Din­ge, die er für ande­re nicht täte. Was ich als wahr dar­stel­len kann, müs­sen ande­re aner­ken­nen. Geld ist in allen sozia­len Dimen­sio­nen – sach­lich, räum­lich, zeit­lich – uni­ver­sel­ler ein­setz­bar als alle ande­ren Mit­tel. Es ver­mag fast alles zu kau­fen, ohne dass man im Vor­aus fest­le­gen müss­te, was wann wo von wem geleis­tet wer­den soll.

Tren­nung von Rechts­set­zung und Rechts­an­wen­dung: Mit der Posi­ti­vie­rung von Recht ver­bin­det sich die Tren­nung von Recht­set­zung und Rechts­an­wen­dung. Die struk­tu­rel­le Varia­bi­li­tät posi­ti­ven Rechts ist so groß, dass sie nicht in einem Arbeits­gang voll­zo­gen wer­den kann. Eine ers­te sehr dras­ti­sche Reduk­ti­on von Kom­ple­xi­tät erfolgt auf der Ebe­ne der Recht­set­zung. Die Ratio­na­li­tät des Ent­schei­dens ist auf die­ser Ebe­ne nur indi­rekt gege­ben durch die Mög­lich­keit einer Ände­rung für den Fall bes­se­ren Wis­sens. Dem­ge­gen­über besteht die Ratio­na­li­tät der Rechts­an­wen­dung in einer fest­stell­ba­ren und nach­prüf­ba­ren Über­ein­stim­mung mit dem vor­ge­ge­be­nen Pro­gramm, das als Prä­mis­se über­nom­men und nicht mehr pro­ble­ma­ti­siert wird.

Soweit das Pro­gramm Zwei­fel oder Lücken lässt, hat die Posi­ti­vie­rung des Rechts auch Ein­fluss auf den Ent­schei­dungs­stil des Rich­ters. Die Ent­schei­dungs­last, die aus der Posi­ti­vie­rung des Rechts folgt, ist auf zwei Stu­fen ver­teilt. Auf der Ebe­ne der Rechts­an­wen­dung las­sen sich eige­ne Ent­schei­dungs­bei­trä­ge nicht ver­mei­den, sie wer­den aber auf vie­le klei­ne Schrit­te ver­teilt und dabei »her­me­neu­tisch« aus­ge­wie­sen und kon­trol­liert und kön­nen in die­sem Rah­men von Rich­tern geleis­tet wer­den. Da alles Recht nun­mehr auf Ent­schei­dung beruht, braucht der Rich­ter sei­nen eige­nen Ent­schei­dungs­bei­trag nicht län­ger als Aus­le­gung oder gar logi­sche Fol­ge­rung aus dem Gesetz dar­zu­stel­len. Die Renais­sance des Rich­ter­rechts in unse­ren Tagen erklärt Luh­mann als einen sys­te­mad­äqua­ten Vor­gang, der nur auf dem Boden des posi­ti­ven Rechts mög­lich sei, und daher nicht aus der Tra­di­ti­on des com­mon law gedeu­tet wer­den dür­fe.

Ein­bau von Lern­mög­lich­kei­ten in das Recht: Die Dif­fe­ren­zie­rung von Rechts­set­zung und Rechts­an­wen­dung ermög­licht den Ein­bau von Lern­mög­lich­kei­ten in das Recht. Nur noch im Bereich pro­gram­mier­ten Ent­schei­dens, vor allem im Bereich der Jus­tiz, wird die nor­ma­ti­ve Qua­li­tät des Rechts gepflegt, die Ent­schlos­sen­heit, vom Rechts­bre­cher nicht zu ler­nen. Dem Gesetz­ge­ber dage­gen erscheint norm­wid­ri­ges Ver­hal­ten in einem ande­ren Licht. Er kann die Nicht­be­fol­gung einer Norm oder deren uner­war­te­te und uner­wünsch­te Fol­gen ohne Ent­rüs­tung zur Kennt­nis neh­men und die Bereit­schaft zei­gen, sei­ne Erwar­tun­gen zu kor­ri­gie­ren, indem er die Geset­ze ändert.

Posi­ti­ves Recht als Kon­di­tio­nal­pro­gramm: Die Ver­bin­dung von pro­gram­mie­ren­dem und pro­gram­mier­ten Ent­schei­den erfolgt durch Kon­di­tio­nal­pro­gram­me. Im All­ge­mei­nen ste­hen für die Pro­gram­mie­rung von Hand­lun­gen und Ent­schei­dun­gen zwei Grund­ty­pen zur Ver­fü­gung: Zweck­pro­gram­me und Kon­di­tio­nal­pro­gram­me. Im Ver­hält­nis von Gesetz­ge­bung und Recht­spre­chung kann man die Anord­nun­gen des Gesetz­ge­bers ein Pro­gramm für die Recht­spre­chung nen­nen und wei­ter danach unter­schei­den, ob der Pro­gramm­ge­ber selbst abs­trakt die Zweck-Mit­tel-Über­le­gun­gen voll­zo­gen und im Sin­ne einer all­ge­mei­nen Ver­hal­tens­re­gel for­mu­liert hat oder ob er nur Hand­lungs­zie­le vor­gibt und der Aus­füh­rungs­ebe­ne die Aus­wahl geeig­ne­ter Mit­tel über­lässt. Es liegt nahe, im zwei­ten Fall von Zweck­pro­gram­men zu reden. Im ers­ten Fall spricht man von Kon­di­tio­nal­pro­gram­men, weil das Pro­gramm bestimm­te Bedin­gun­gen for­mu­liert, die ein näher bestimm­tes Han­deln des Anwen­ders aus­lö­sen sol­len: Wenn die Tat­be­stands­merk­ma­le T1 – Tn gege­ben sind, dann ent­schei­de R1, andern­falls R2. Es liegt auf der Hand, dass wir hier nur eine Umfor­mu­lie­rung der geläu­fi­gen Vor­stel­lung von Rechts­ge­set­zen mit Tat­be­stand und Rechts­fol­genan­ord­nung vor uns haben. Aber Luh­mann gelingt es doch, eini­ge Gesichts­punk­te teils neu, teils schär­fer als bis­her zu for­mu­lie­ren.

Der heu­ti­ge Jurist, so Luh­mann, fin­det sei­ne Ent­schei­dungs­auf­ga­be typisch kon­di­tio­nal pro­gram­miert vor und nicht durch Zwe­cke und Funk­tio­nen fest­ge­legt. Das bedeu­tet für sei­ne Tätig­keit eine wesent­li­che Ver­ein­fa­chung. Er braucht nur die im Pro­gramm vor­ge­zeich­ne­ten Infor­ma­tio­nen zu prü­fen, also nur einen engen Aus­schnitt aus der Ver­gan­gen­heit. Danach hat er ledig­lich die im Pro­gramm vor­ge­zeich­ne­te Ent­schei­dung zu tref­fen. Er braucht die zu erwar­ten­den Fol­gen sei­ner Ent­schei­dung weder zu ermit­teln noch sie ver­glei­chend zu bewer­ten. Er ist von der Ver­ant­wor­tung für die Fol­gen sei­ner Ent­schei­dung frei. Wenn auf Grund eines Straf­ur­teils das Geschäft des Ver­ur­teil­ten rui­niert wird oder sei­ne Ehe zer­bricht, so kann das nicht mehr dem Rich­ter ange­las­tet wer­den. Die Fol­gen­ori­en­tie­rung fin­det allein auf der Ebe­ne der Pro­gram­mie­rung statt, d. h. im Bereich der Rechts­po­li­tik und der Gesetz­ge­bung. Für Juris­ten haben Abwä­gun­gen der Fol­gen nur im Rah­men von Aus­le­gungs­zwei­feln oder zur Erfül­lung von Pro­gramm­lü­cken eine gewis­se Bedeu­tung. Aber selbst hier hält Luh­mann die sozio­lo­gi­sche Ana­ly­se für wenig hilf­reich, da sie zwar ver­schie­de­ne Pro­ble­me, Funk­tio­nen oder Dys­funk­tio­nen, aber kei­ne ein­deu­ti­gen Zwe­cke benen­nen kön­ne. Jede dar­über hin­aus­ge­hen­de sozio­lo­gi­sche Pro­ble­ma­ti­sie­rung juris­ti­schen Ent­schei­dens wider­spricht sei­ner sozia­len Funk­tio­nen, die dar­in besteht, schon redu­zier­te Kom­ple­xi­tät wei­ter zu redu­zie­ren (AdR S. 273). Eine gewis­se Modi­fi­zie­rung sei­nes Stand­punk­tes ist aller­dings nicht zu ver­ken­nen. Wäh­rend Luh­mann zunächst juris­ti­sches Han­deln als Han­deln nach Kon­di­tio­nal­pro­gram­men beschrieb, räumt er jetzt die zuneh­men­de Fol­gen­ori­en­tie­rung als Fak­tum immer­hin ein, meint aber, mit die­sem Pro­blem könn­ten die Juris­ten nicht fer­tig wer­den. Als neu­es Leit­bild der Juris­ten­pro­fes­si­on kon­sta­tiert er die Hin­wen­dung zur Pro­blem­lö­sung im Sin­ne eines peop­le pro­ces­sing, bei der Rechts­an­wen­dung nur noch Neben­be­din­gung ist. Indes­sen sieht Luh­mann die Funk­ti­on die­ses neu­en Leit­bil­des nicht dar­in, dass er eine neue Hand­lungs­ori­en­tie­rung ermög­licht, son­dern als Ideo­lo­gie­bil­dung, die pri­mär die Kom­mu­ni­ka­ti­on inner­halb der Pro­fes­si­on erleich­tert.

Luh­mann betont bei allem, dass Sys­tem­theo­rie und dog­ma­ti­sche Rechts­wis­sen­schaft nicht als Gegen­satz zu sehen sind, son­dern sich gegen­sei­tig ergän­zen müs­sen. Wäh­rend die Sys­tem­theo­rie Hand­lungs­al­ter­na­ti­ven auf­zeigt und ver­gleicht, die für die Lösung von Pro­ble­men unter dem Gesichts­punkt der Sys­tem­er­hal­tung in Betracht kom­men, soll die Juris­pru­denz die Rol­le einer ratio­na­len Ent­schei­dungs­tech­nik über­neh­men, wel­che »der Reduk­ti­on von Alter­na­ti­ven dient und die best­mög­li­che Art des Umgangs mit unbe­kann­ten Tat­sa­chen, mit sozia­len Ver­hal­ten­s­er­war­tun­gen und mit Ent­schei­dungs­ri­si­ken her­aus­fin­det« (GaI. S. 203). Er kri­ti­siert an den Juris­ten nicht, dass sie sich dog­ma­tisch fest­le­gen, son­dern nur, dass die­se Fest­le­gung ohne hin­rei­chen­des Bewusst­sein der vor­han­de­nen Alter­na­ti­ven erfolgt.

Funk­tio­na­li­tät der Rechts­un­kennt­nis: Die Unmög­lich­keit voll­stän­di­ger Rechts­kennt­nis­se der Bevöl­ke­rung ist ange­sichts der Varia­bi­li­tät des posi­ti­ven Rechts zugleich pro­ble­ma­tisch und funk­tio­nal. Der Ein­zel­ne kann das Recht, das ihn betrifft, nicht mehr ken­nen. Dadurch wird ein nahe­zu unbe­merk­tes Aus­wech­seln der Nor­men nach Maß­ga­be der jewei­li­gen poli­ti­schen Bedürf­nis­se mög­lich. Das Risi­ko des Rechts­irr­tums muss aller­dings wei­ter­hin der Ein­zel­ne tra­gen (näher §·49).

Varia­bi­li­tät des Rechts: Die Insti­tu­tio­na­li­sie­rung posi­ti­ven Rechts stößt auf Schwie­rig­kei­ten, die als Fra­ge nach der Legi­ti­mi­tät des Rechts geläu­fig sind. Sei­ne Vor­stel­lun­gen über die­sen Pro­blem­kreis hat Luh­mann unter der Über­schrift »Legi­ti­ma­ti­on durch Ver­fah­ren« aus­führ­lich aus­ge­ar­bei­tet. Sie haben in Deutsch­land und dar­über hin­aus eine hef­ti­ge Kon­tro­ver­se aus­ge­löst. Dar­über wird in §·32 berich­tet. Hier sei zunächst nur auf Luh­manns Vor­stel­lung hin­ge­wie­sen, dass das Recht sei­ne Legi­ti­ma­ti­on gera­de auch aus sei­ner Änder­bar­keit und Vor­läu­fig­keit erhält. Es kann jeder­zeit für den Fall bes­se­rer Ein­sicht refor­miert wer­den. Trag­bar wird die­se Änder­bar­keit dadurch, dass nicht alles zugleich geän­dert wer­den kann, so dass zugleich Sta­bi­li­tät gewähr­leis­tet ist.

Gren­zen des posi­ti­ven Rechts: Ein Eng­pass der Wei­ter­ent­wick­lung des posi­ti­ven Rechts liegt zur Zeit in der Bin­nen­struk­tur des poli­ti­schen Sys­tems, das in der Par­tei­en­de­mo­kra­tie mit Hil­fe von per­so­na­len Herr­schafts­ap­pa­ra­ten regiert wird, also rein tri­ba­le Ver­hal­tens­mus­ter wei­ter ver­wen­det, die der hohen Kom­ple­xi­tät mög­li­cher Poli­tik kaum gewach­sen sind. Einen ande­ren Eng­pass fin­det Luh­mann in einer unzu­rei­chend ent­wi­ckel­ten juris­ti­schen Begriff­lich­keit (näher §·93 III, 1).

Kon­ser­va­ti­vis­mus aus Kom­ple­xi­tät: Die Chan­cen der Posi­ti­vie­rung blie­ben bis­lang unge­nutzt. Es wird nicht alles gere­gelt, was gere­gelt wer­den könn­te. Ein neu­ar­ti­ger »Kon­ser­va­ti­vis­mus aus Kom­ple­xi­tät« hat das Recht ergrif­fen. Man schreckt vor weit­tra­gen­den Rechts­än­de­run­gen zurück und begnügt sich mit einer unsys­te­ma­tisch nur durch Anknüp­fung am sta­tus quo koor­di­nier­ten Pra­xis einer lau­fen­den Ände­rung am Detail (JbRSoz 1, 1970, 187). Viel­mehr sei aber auch nicht mög­lich, weil die Rechen­ka­pa­zi­tä­ten fehl­ten, um die Fol­gen gesamt­ge­sell­schaft­li­cher Struk­tur­ver­än­de­run­gen zu über­bli­cken. Luh­mann emp­fiehlt daher, Ver­än­de­run­gen nur in klei­nen Schrit­ten (inkre­men­tal) vor­zu­neh­men, und das auch nur dann, wenn der Ver­än­de­rungs­wil­li­ge den Beweis erbrin­gen kann, dass das zu Ver­än­dern­de in allen sei­nen Funk­tio­nen ersetzt und dadurch der bis­he­ri­ge sta­tus quo opti­mal ver­bes­sert wird.

Recht und Gerech­tig­keit: Gerech­tig­keit ist die Kon­tin­genz­for­mel, die das Rechts­sys­tem in Bewe­gung hält. Das Recht gewinnt sei­ne Auto­no­mie zunächst dadurch, dass es sich von ande­ren Sys­te­men, also ins­be­son­de­re von Poli­tik, Wirt­schaft und Moral, unab­hän­gig macht. Funk­tio­na­le Vor­aus­set­zung sol­cher Auto­no­mie ist aber gera­de die Aus­bil­dung einer spe­zi­fi­schen Rechts­kul­tur, zu der die Unab­hän­gig­keit der Gerich­te, die Aus­dif­fe­ren­zie­rung von Ver­fah­ren, Men­schen- und Bür­ger­rech­te, die Demo­kra­ti­sie­rung des poli­ti­schen Sys­tems und last not least die stän­di­ge Selbst­be­ob­ach­tung unter dem Gesichts­punkt der Gerech­tig­keit gehö­ren.

Posi­ti­ves Recht und Ideo­lo­gie: Die pri­mär ideo­lo­gi­sche Ori­en­tie­rung der Rechts­sys­te­me in der sozia­lis­ti­schen Welt kommt unter dem Gesichts­punkt einer funk­tio­nal äqui­va­len­ten Pro­blem­lö­sung in den Blick. Ideo­lo­gie und posi­ti­ves Recht erbrin­gen für ein sozia­les Sys­tem äqui­va­len­te Leis­tun­gen. Bei­de Struk­tur­ele­men­te kön­nen Kom­ple­xi­tät redu­zie­ren, Ent­schei­dun­gen legi­ti­mie­ren und den Mit­glie­dern eine sinn­vol­le Hand­lungs­ori­en­tie­rung ermög­li­chen. Wäh­rend Gesell­schaf­ten mar­xis­tisch-leni­nis­ti­scher Prä­gung über­wie­gend und typi­scher­wei­se durch eine Ideo­lo­gie poli­tisch inte­griert wer­den, ori­en­tie­ren sich die west­li­chen Mehr­par­tei­en­de­mo­kra­ti­en pri­mär an Ver­fah­ren, die posi­ti­ves Recht her­stel­len. In kon­kre­ten Sozi­al­sys­te­men ver­mi­schen sich aller­dings bei­de Legi­ti­ma­ti­ons­fak­to­ren und bil­den dann Sys­tem­struk­tu­ren aus, die in ihrer kon­kre­ten Eigen­art unver­gleich­bar sind (SA III, S. 196). Sie zu erfor­schen ist Gegen­stand der empi­ri­schen Sozio­lo­gie, den Luh­mann nicht wei­ter ver­folgt.



[1] Nach­ruf der Uni­ver­si­tät Bie­le­feld mit Lebens­lauf; Nach­ruf von Niels Wer­ber im Schwei­zer Tages-Anzei­ger.

[Stand der Bear­bei­tung: Dezem­ber 2010]

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